2020/07/21

亚太地区反垄断合规怎么做? 香港特别行政区竞争法与中国内地反垄断法面面观(上篇)

作者:宁宣凤柴志峰、宋雪影

合规是企业行稳致远的前提,亦是企业提高国际竞争力的坚实保障。随着合规意识的不断提升,越来越多的企业在推进自身国际化发展的同时,也逐步着手推行全球一体化或亚太一体化合规体系。香港特别行政区和中国内地无疑是两个重要的司法辖区。

本系列文章将分上下两篇简要介绍香港特别行政区竞争法与中国内地反垄断法之异同:上篇主要介绍两个司法辖区的竞争法/反垄断法具体规制哪些损害竞争的行为;下篇主要介绍两个司法辖区的竞争法/反垄断法执法机构如何开展调查与执法、违反竞争法/反垄断法的后果以及相应的合规提示。希望本系列文章能为企业在亚太地区的反垄断合规体系建设提供有益参考。

1 香港特别行政区竞争法体系概览

香港特别行政区的首个跨行业实体竞争法《竞争条例》(“《条例》”)于2012年6月颁布,并于2015年12月14日开始全面实施。《条例》主要包括三项“竞争守则”,旨在禁止损害在香港特别行政区的竞争的行为:

竞争守则

内容

适用范围

第一行为守则

禁止反竞争的协议

第一行为守则与第二行为守则适用于香港特别行政区的所有行业。

第二行为守则

禁止业务实体滥用市场权势

合并守则

禁止反竞争的合并与收购安排

目前,合并守则仅适用于涉及香港特别行政区《电讯条例》(第106章)下传送者牌照持有人的合并。

竞争事务委员会(“竞委会”)是香港特别行政区主要的竞争事务当局,负责执行《条例》,并通过向竞争事务审裁处(“审裁处”)提起法律程序展开执法工作。因此,审裁处及其他法庭的判决亦是香港特别行政区竞争法的一个重要来源。

竞委会就其如何诠释及执行《条例》的各项条文提供了一系列详细指引 和政策文件 等,为企业合规提供了实操建议和进一步指导。

2 第一行为守则:禁止反竞争的协议

内容上,第一行为守则禁止市场参与者(无论是否为竞争对手)订立妨碍、限制或扭曲在香港特别行政区的竞争的安排(包括协议、决定、经协调做法,下文统称为“协议”)。这与《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)所规制的垄断协议大体相同。

形式上,第一行为守则与《反垄断法》对反竞争协议的分类角度有所不同。第一行为守则根据竞争损害的严重程度,将具体行为分为固定价格、瓜分市场、限制产量、串通招投标等“严重反竞争行为” 和其他反竞争行为。严重反竞争行为和其他行为均可能包含横向和纵向垄断协议。而《反垄断法》则从参与者之间是否存在竞争关系的角度出发,将具体行为分为横向垄断协议和纵向垄断协议。

《条例》

《反垄断法》

严重反竞争行为

  • 订定价格

“订定、维持、调高或控制货品或服务的供应价格”;

  • 瓜分市场

“为生产或供应货品或服务而编配销售、地域、顾客或市场”;

  • 限制产量

“订定、维持、控制、防止、限制或消除货品或服务的生产或供应”;

  • 围标 。即,串通招投标

其他反竞争行为

横向垄断协议

  • 固定或者变更商品价格
  • 限制商品的生产数量或者销售数量
  • 分割销售市场或者原材料采购市场
  • 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品
  • 联合抵制交易
  • 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

纵向垄断协议

  • 固定向第三人转售商品的价格
  • 限定向第三人转售商品的最低价格
  • 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

评析

  • 固定价格、瓜分市场、限制产量

在《条例》与《反垄断法》下,固定价格、瓜分市场、限制产量均是严重损害竞争的行为。同时,竞委会在其发布的《第一行为守则指引》中明确,可推定严重反竞争行为违法,且该类行为实际上不大可能适用提升经济效率等一般豁免。这也与中国内地反垄断法实践中对该类行为的执法态度一致。

  • 串通招投标

《条例》明确将串通招投标认定为严重反竞争行为。

《反垄断法》并未明确将串通招投标列举在横向垄断协议中。值得关注的是,上海市市场监督管理局(“上海市场监管局”)于2019年12月26日发布的《上海市经营者反垄断合规指引》(《合规指引》)首次明确将“串通招投标”单独列举,并行于“固定商品价格”等其他典型的横向垄断协议行为,为上海经营者反垄断合规提供了一定的指引。

  • 联合抵制交易

《条例》没有将“联合抵制交易”明确列举在“严重反竞争行为”中。然而竞委会在《第一行为守则指引》中明确,当一组有竞争关系的业务实体通过集体杯葛(即,联合抵制交易)来排挤现有或潜在的竞争对手时,将会被竞委会视为《条例》中“订定、维持、控制、防止、限制或消除货品或服务的生产或供应”的严重反竞争行为[1]。《反垄断法》则明确将“联合抵制交易”和“限制商品的生产数量或者销售数量”分别列举在横向垄断协议中。

  • 固定转售价格、限制最低转售价格

《条例》在定义“严重反竞争行为”时没有明确列出固定向第三人转售的价格或限制最低价格这类行为。然而竞委会在《第一行为守则指引》中明确提到,纵向价格限制,例如“操控转售价格”(resale price maintenance,简称“RPM”,指供应商订定分销商转售有关产品时需要遵守的固定或最低转售价格)[2]可在某些情况下被视为严重反竞争行为。《反垄断法》则明确禁止固定转售价格或限制最低转售价格的纵向价格垄断行为。由此可见,香港特别行政区与中国内地的执法机构对纵向价格垄断均持严厉执法态度。

  • 豁免

年营业额少于2亿港元的中小企业豁免于第一行为守则中的非严重反竞争行为。

《反垄断法》下亦有对中小企业的豁免。与《条例》不同的是,《反垄断法》对中小企业豁免没有设置明确的营业额标准,亦没有适用范围的限制,即适用于所有横向垄断协议和纵向垄断协议。但是,《反垄断法》下中小企业豁免的适用标准相对严格:首先,该等协议的目的应为提高中小企业经营效率,增强中小企业竞争力;其次,中小企业还应证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益等。

4 合并守则:禁止反竞争的合并与收购安排

《条例》禁止具有或相当可能具有大幅减弱在香港特别行政区的竞争的效果之合并。目前,合并守则仅适用于直接或间接持有《电讯条例》(第106章)下的传送者牌照的业务实体之间进行的合并,且该等业务实体无强制申报义务。除此之外,其他行业的业务实体无义务向竞委会申请合并审批。
而《反垄断法》规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。
合并守则仅适用于电讯行业的自愿申报制度与《反垄断法》适用于全行业的强制性申报制度有所不同。

5 小结与下期预告

如前文所述,《条例》与《反垄断法》实质上均规制垄断协议(包括横向和纵向垄断协议)和滥用市场支配地位或滥用相当程度的市场权势的行为。但两者在体例编排、豁免适用、以及具体行为认定标准等方面存在区别。而合并守则和《反垄断法》下的经营者集中申报制度也存在较大差异。了解这些异同将进一步加深我们对两个司法辖区所规制的损害竞争行为的认识与理解。

本系列下篇文章将主要围绕香港特别行政区与中国内地竞争法/反垄断法执法机构如何开展调查与执法、以及违反竞争法/反垄断法的后果等方面进行介绍,以期为企业洞察反垄断合规风险、建立完善亚太地区反垄断合规体系提供一些参考。

感谢实习生张贤对本文做出的贡献。


[1] 详见《第一行为守则指引》第6.5段及脚注33。

[2] 详见《第一行为守则指引》第6.71段。


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