2017/08/10

备案制下,外商来华投资怎么玩?

作者:吴晔(合伙人) 罗漪(律师助理)

刚过去不久的7月30日,一个阳光明媚的盛夏周日,没有一点点防备,商务部就发布了《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》(以下简称“《修改决定》”),以及2017年第37号《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》(以下简称“《37号公告》”)。从5月27日商务部公布《外商投资企业设立及变更备案管理办法(征求意见稿)》到《修改决定》的正式出台,仅仅2个月的时间,伴随着不涉及特别管理措施(负面清单)和关联并购的外资并购纳入备案管理范畴,中国外商投资步入全面“准入前国民待遇+负面清单”时代。 

凭着十多年来对外商投资领域的真爱,紧跟外资监管由逐案审批到备案制变革的步伐,我们曾于去年9月和10月先后在金杜说法发表了《别了,外商投逐案审批时代》《没想到你是这样的负面清单》两篇文章(以下简称“《别》文”和“《没》文”),对外商投资企业设立及变更事项备案制改革的内容、影响和改革趋势进行了评析。如今随着负面清单和关联并购以外的外资并购也实施备案制,中国吸引外资来华投资无疑迎来了全新的局面与机遇。 

外资准入备案制改革大事记

 

从2014年12月自贸区试水开始到2017年7月底最终落地,外商投资备案制变革历时近3年。正如我们在《别》文和《没》文中所提及,此前的改革无论是从负面清单本身而言,还是从备案制适用范围而言,均存在一定程度的不完善性。。而2017版产业指导目录和《修改决定》的适时推出,恰好弥补了前述外资准入备案制推行过程中的不完备之处,解决了没有国家层面统一的负面清单以及备案制适用范围存在缺漏的立法逻辑问题,标志着中国外商投资领域正式进入了全面“准入前国民待遇+负面清单”管理阶段。

《修改决定》出台背景

1. 实践性基础的奠定和外国投资者的支持 

自2016年10月开始在外商投资企业的设立及变更领域推行外资备案制后,办事流程大大简化,原来审批制下需要20个工作日才能完成的审批,现在平均3个工作日就能完成备案,并且,通过外资综合管理系统在线提交备案申报材料也在很大程度上为企业节省了人力资源,外商投资企业设立及变更备案制的推行获得了诸多外国投资者和外资企业的推崇。“从一个月到两天,这是质的飞跃!我们公司实实在在感受到了备案制给外资企业带来的巨大便利。”安道拓(中国)管理有限公司负责人感叹道[1]。备案制在外资企业设立及变更领域的成功实践以及外国投资者和外资企业的积极性反馈,为备案制在外资并购领域的进一步推行提供了良好的实践性参考和可操作性预测。 

2. 制度基础的完善 

2017年5月23日,中央全面深化改革领导小组第35次会议审议通过《外商投资产业指导目录(2017年修订)》,会议要求按负面清单模式,推进重点领域开放,放宽外资准入,提高服务业、制造业、采矿业等对外开放水平。2017年6月28日,发改委联合商务部公布了《外商投资产业指导目录(2017修订)》(以下简称“2017版目录”),该目录于2017年7月28日生效,2015版目录同时废止。2017版目录不再延续之前产业指导目录的结构,对产业按鼓励类、限制类和禁止类进行划分,而是调整为“鼓励外商投资产业目录”和“外商投资准入特别管理措施(即‘负面清单’)”两类。其中,负面清单进一步细分为限制外商投资产业目录和禁止外商投资产业目录,内外资一致的限制性措施及不属于准入范畴的限制性措施,不列入负面清单。2017版目录的结构调整实现了国家层面的统一的负面清单,进一步完善了“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式,也为进一步推行外资并购备案制在制度层面理清了障碍。 

3. 政策层面的推动 

2017年7月28日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,部署加大引进外资力度,营造更高水平对外开放的环境。会议指出,要在全国推行已在自贸试验区试行的准入前国民待遇加负面清单管理制度,加快推动对外资企业商务备案与工商登记实行“单一窗口、单一表格”受理,完善外资法律体系。在中央高层政策的推动下,基于已实施见效的绿地投资形式(Greenfield Investment)的外商投资设立和变更事项备案制,外资并购备案制的全面推行已势在必行。

修订关注点

此次修订将外资准入备案制范围扩大至外资并购领域,具体而言,对于外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资,不涉及特别管理措施和关联并购的,均适用备案管理。 

此次修订主要有如下关注点: 

1. 对备案范围内的外国投资者并购境内企业、外国投资者战略投资上市公司,适用备案制 

外国投资者并购境内企业,包括股权并购和资产并购。其中,股权并购系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业;资产并购系指外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 

所谓外国投资者对上市公司进行战略投资,系指外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资,取得该公司A股股份的行为。 

根据《修改决定》,对于外国投资者并购境内企业及外国投资者战略投资上市公司,如不涉及2017版目录中外商投资准入特别管理措施及关联并购,应适用备案制。其中,外国投资者并购境内非外商投资企业、外国投资者战略投资非外商投资的上市公司的,属于备案范围的,按外资新设办理,填报《设立申报表》并通过外资综合管理系统在线上传其他材料;对于外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资,属于备案范围的,按外资变更办理,填报《变更申报表》并通过外资综合管理系统在线上传其他材料。 

2. 简化申报材料、提高申报效率 

外资并购备案制下,最显著的改变就是申报材料大为简化。例如,审批制下须提交的资产/股权价值评估报告、被并购境内公司所投资企业的情况说明(适用于股权并购)以及被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告(适用于股权并购),在备案制下仅需在《设立申报表》中填报评估值、财务审计报告编号、勾选被并购公司所投资企业是否涉及准入特别管理措施,申报企业的文件准备负担明显减轻。 

就办理时间而言,备案制下也有显著缩短。审批制下,无论是外国投资者并购境内非外商投资企业还是战略上市公司,在上报材料完备的情况下,法定办结期限均为30日;而备案制下,在上传材料完备的情况下,法定办结期限仅为3个工作日,效率大幅度提高。且原则上,外资备案与工商登记并无先后顺序,可同步办理[2],大大节省了申报企业的办理时间。 

由此可见,备案制的推行大大简化了申报材料、提高了办理效率,充分体现了政府部门将外资市场准入管理模式从前置审批转向事中和事后管理的改革方向。 

3. 上传外商投资企业最终实际控制人股权架构图 

此次《修改决定》在备案材料中增加了“外商投资企业最终实际控制人股权架构图”,此前,最终实际控制人主要由申报者自行判断,并在《设立申报表》中对最终实际控制人的信息、类别及控制方式进行披露。《修改决定》增加的“外商投资企业最终实际控制人股权架构图”,我们理解应该是指外商投资企业至其最终实际控制人的完整的股权架构图,这一项材料的增加表明商务部不再完全依赖申报者对最终实际控制人的自行判断,在今后的备案材料审核过程中可能会通过股权架构图对外商投资企业最终实际控制人判断的准确性、股权架构的清晰度提出意见。鉴于目前并购备案制刚刚落地,有关商务部要求上传外商投资企业最终实际控制人股权架构图的真实意图还待日后通过实践案例予以明晰。 

4. 关联并购仍须经商务部审批 

关联并购即指“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司”,根据《并购规定》第十一条,“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”,此次《修改决定》明文将关联交易排除在备案范围之外,表明目前商务部对关联交易仍保留严格审查的态度,涉及关联并购的,无论是否涉及准入特别管理措施,都须按照《并购规定》报商务部审批。 

5. 外国投资者以境外普通公司的股权作为支付对价并购境内公司成为可能交易方式 

在外资并购审批制下,外国投资者以其持有的境外公司的股权作为支付对价并购境内公司(以下简称“跨境换股”),须满足《并购规定》中对境外公司的特殊要求,即跨境换股并购模式中的境外公司必须是境外的上市公司或特殊目的公司,外国投资者无法以其持有的境外普通公司的股权作为支付对价完成并购。 

而在外资并购备案制下,《修改决定》规定,“涉及外国投资者以境外公司股权作为支付手段的,需提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》”,由此不难解读出,对于以跨境换股方式进行的并购,如满足备案条件,将参照《修改决定》办理备案,且不要求境外公司必须是特殊目的公司或境外上市公司,因此外国投资者以其持有的境外普通公司的股权作为对价完成并购就成为可能的交易方式[3],融资渠道明显拓宽。

以后外商来华投资怎么玩

1. 外资并购将成为外商投资主要模式 

根据商务部统计数据显示,2016年1-12月,全国新设立外商投资企业27900家,同比增长5%;实际使用外资金额8132.2亿元人民币(折1260亿美元),同比增长4.1%[4];2017年1-6月,全国新设立外商投资企业15053家,同比增长12.3%;实际使用外资金额4415.4亿元人民币,同比下降0.1%[5]。其中外资并购向来是外商投资的重要方式之一,以美国为例,根据商务部统计,以人民币计,美国企业在华并购实际投入的金额除2015年同比有所下降外,其他年度均呈上升趋势。今年1-6月,美国企业在华通过并购方式实际投入的外资金额同比增长了2.3%[6]。 

从去年10月以来外资设立及变更推行备案制的实施效果来看,备案制下流程和文件的简化、办理效率的提高均受到了投资者的好评。此次在外资并购领域推行备案制,投资便利性和时效性显著增加的同时,并购成功的风险和不确定性大为降低,此外考虑到并购模式相较绿地投资模式节省投资成本、促进资源优化配置、提高资产利用效率等固有优势,相信将吸引越来越多的外商以并购方式来华投资。 

2. 外资交易活跃度将进一步提升 

《修改决定》大大简化了备案申报材料,体现了主管部门对外资并购的监管由事前审批向事中事后监管的转化,有利于将更多的外资引入市场,增加市场上的外资活跃度。此外,《修改决定》还将外国投资者投资境内上市公司也纳入备案范畴,根据先前《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的规定,拟投资上市公司的外国投资者须满足特定的主体类型、资产规模、投资上市公司持股比例、锁定期等方面的要求,只有符合特定条件的外国投资者经过商务部严格的审批程序后方可成为上市公司股东。而《修改决定》出台后,以往的审批制将全面过渡为备案制,大大降低了外国投资者战略投资境内上市公司的交易成本和交易难度,可以合理预见外商投资国内资本市场将更为活跃。 

3. 内外资差异进一步缩小 

《修改决定》的颁布,标志着外商投资企业设立、变更和外资并购全方位纳入“准入前国民待遇+负面清单”管理模式,进一步体现了国家主管部门简政放权、放管结合、优化服务、吸引外资的改革决心和行动力。通过这一系列的改革,不涉及负面清单特殊行业的外商投资活动实际上已与内资投资事项相差无几,从办理程序、办理时限、监管方式、行业政策、税收待遇等方面基本上不再存在实质性区别,内外资企业的差异进一步缩小。 

4.  对外国投资法的期待 

借助金杜的大平台和机缘巧合,我们过去曾先后参与过商务部对现行三资企业法和外国投资法(草案)的修法和立法咨询建议工作,对国家进一步扩大对外开放、简化优化外商投资环境的改革思路和方向有着一定的了解。客观地说,截至目前的外商投资备案制改革举措虽然力度很大且颇见成效,但在实践中依然存在着一些诸如不衔接、不完善、配套细则缺失、备案办法与单行法规冲突等问题,都为我国外商投资监管体系的持续深化改革留下了空间。我们有理由相信并期待,逐步取消外商投资产业指导目录、制订内外资无差别适用的市场准入机制、统一内外资法律法规制度、确立“有限许可+全面报告”的监管模式,并出台创新型的外国投资法律是这场宏大改革的最终走向。  

作为过往十数年习惯了外商投资审批的法律实务工作者,我们对于备案制也经历了一个从不习惯不适应到逐渐熟悉适应的过程。国家既然对于外资采取了更开放、更透明和更市场化的态度,广大市场参与者和从业者没有理由不以更开明和广阔的胸襟去拥抱这种变化和挑战。展望未来,希望外商不仅继续加大来华投资,而且应该玩得更高端、更智能、更绿色,在分享中国改革开放数十年红利的基础上,成为优化国家产业结构、促进经济转型、保护生态环境的重要推动力。 


[1]引自《外资备案制全面实施四个月:投资更便利 外企很满意》,人民网,2017年1月25日。
[2]此点各地实践操作可能存在差异,建议在办理前向当地商务及工商管理部门咨询确认。
[3]在过往外资并购审批制实践中,基于与商务部和证监会的沟通,跨境换股审批中的一个惯常审查标准是交易双方都是上市公司。现在备案制下跨境换股的具体操办流程还有待商务部门的指引细则与实践的验证。
[4]引自商务部网站http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/v/201702/20170202509836.shtml
[5]2017年7月13日商务部例行发布会,新闻发言人高峰所引述数据。
[6]2017年8月3日商务部例行新闻发布会,新闻发言人高峰答环球时报英文版记者时所引述数据。

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