2018/10/26

FIRRMA通过之后,“试行计划”接踵而来

作者:孙裕吉 (合伙人)郭蓓欣(顾问)

2018年8月13日,美国总统特朗普签署了《外国投资风险审查现代化法案》(“FIRRMA法案”)。FIRRMA法案很大程度上扩大了美国现行的外国投资美国企业的国家安全审查(即CFIUS审查)的管辖权限,明确授权CFIUS 对外国投资方通过非控股的投资方式参与涉及“关键技术”或“关键基础设施”,或“敏感美国公民个人信息”的投资交易进行审查。 此外,FIRMMA法案还扩大了须经CFIUS审查的交易范围,并规定就涉及外国政府之关联投资人的某些交易进行强制申报。 

FIRRMA法案的通过对中国投资方投资美国高新技术公司造成了的很大的影响,引起中国投资界广泛的关注。值得指出的是,法案中许多条款,包括扩大CIFUS审查范围和对某些交易适用强制申报的相关条款,在法案通过当时并没有生效,而是要等到国家安全审查委员会公开宣布其实施细则,包括人员机构和资源各方面就绪之后才会生效(最迟不超过法案通过后的18个月)。所以,法案通过后许多业内人士认为FIRRMA的主要条款的正式实施尚需时日。

然而,美国财政部在2018年10月10日出台了部分执行FIRRMA法案的“试行计划”(Pilot Program),要求下述 “被涵盖的交易”的交易双方必须向美国外国投资委员会(CFIUS)作出申报,其条例中列明了被涵盖的交易范围,申报细节以及罗列了法规下受到监管的27项产业类别。该试行计划将于2018年11月10日生效。

“试行计划”所涵盖的交易

在“试行计划”中,“被涵盖交易”的定义是: 

(1) 投资交易的性质必须是“股权交易”,包括“或有股权”(contigent equity interest)的投资,如可转换为投票股权的可转债;

(2) 外国投资(如中资)股权的权力:

  • 交易中外国投资人取得敏感高科技企业的控股权,或
  • 交易中即使外国投资人并没有取得敏感高科技企业的控股权;但是外国投资人通过交易能够取得重要以及关键的非公开高科技信息,或者在该高科技企业占有董事席位,或者有权参与该高科技企业的业务策划,发展方向等决定;

(3)   所投敏感高科技企业的业务为“指定业务”,即为:

  • 交易涉及的敏感高科技企业所生产、设计、试验、组装以及发展的敏感高科技产品必须是在指定的27项产业里运用的;
  • 交易涉及的敏感高科技企业专门为指定的27项产业设计这些敏感高科技技术。

(4)   投资交易所投的敏感高科技企业的业务须为指定的27项产业范围内。 

“试行计划”中指定的27项产业,包括半导体,电池,生物技术和计算机存储技术等,均为CFIUS近年来在审查过程中比较关注的科技领域,所以把这些产业纳入“试行计划”审查范围也在意料之中。但是,“试行计划”中特别提到,如果外国投资人所投的企业光是使用而非参与生产、设计及发展这27项产业里运用的敏感高科技技术,则此项交易便不属于“被涵盖交易”。

“试行计划”下的CFIUS 审查程序

在“试行计划”中,凡涉及“被涵盖交易”的情况下申报人必须于交易完成前45天向CFIUS申报。由此,在“试行计划”于11月10日生效之后,FIRRMA法案项下的“强制申报”将正式开始实施,从而改变了此前美国国家安全审查一贯遵循的“自愿申报”原则。 

强制申报主要内容包括:

  • 交易性质及细节;
  • 交易双方信息(尤其是投资方是否有官方背景);
  • 解释为何此交易回被视为“被涵盖交易”;
  • 美国高科技企业之业务以及所交易涉及的敏感高科技企业所生产、设计、试验、组装以及发展的敏感高科技产品的简单介绍;以及
  • 其他相关内容。

强制申报适用FIRRMA法案规定的“简版申报”程序,但申报人也可以通过提交全面报告的方式来代替强制申报。

试行计划下“被涵盖交易”的申报人若不履行申报义务将会受到处罚,罚金最多可以达“被涵盖交易”所涉及的全部金额。

不受CFIUS的审查的投资:通过美国人管理的基金被动投资

值得一提的是,为了保护美国本土私募基金的利益,FIRRMA法案以及“试行计划”中明确列明了在基金投资中,在满足下列条件的前提下,包括中资背景的外国投资人可以被视为被动投资者而不受CFIUS的审查和管制: 

  • 被投的基金全权由美籍的基金经理来管理,以及
  • 外国投资人不会通过参与该基金的咨询委员会,管委会,或者其他方式对于美国境内敏感高科技的投资决定有影响或限制。

因此,如果中资投资人满足以上所谓“被动投资”的交易条件,可能将不受CFIUS的审查和管制。比如中资投资人持有美国敏感高科技企业不超过10%具有表决权的股份,且该投资仅仅属于符合FIRRM要求的被动投资而不参与控制和管理该美国敏感高科技企业。

“试行计划”于2018年11月10日生效并持续至2020年3月5日,此后将由正式法规代替。随着美国财政部颁布的FIRRMA法案试行计划正式实施,外国投资人(尤其是中资投资人)应更加关注对美国高科技行业的投资项目,完善交易架构,确保交易合法合规。

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