2021/01/04

上市公司违规担保纠纷(三):“补齐缺口、重拳出击”——最高院新担保解释速评

一、 引言

最高人民法院(简称“最高院”)在2020年12月31日晚间重磅推出《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(简称“《民法典担保制度解释》”),并自2021年1月1日起施行。

与2020年11月9日最高院公布的《民法典担保制度解释(征求意见稿)》(简称“《担保解释征求意见稿》”)相比,正式颁布的《民法典担保制度解释》着重强调了上市公司的特殊性,并对上市公司及其控股子公司担保进行了多项特殊规定。

事实上,在《担保解释征求意见稿》公布后,我们注意到《担保解释征求意见稿》中并未充分考虑上市公司公众性等特征,未对上市公司担保与普通公司担保进行区分处理。主要体现在:《担保解释征求意见稿》第七条的“免决议例外情形”没有对上市公司排除适用;第十条“上市公司担保部分”没有对实践中屡次发生的采取“下沉担保主体”方式,以上市公司控股子公司名义进行违规担保作出相应规定,且对担保不生效后不予支持的民事责任是否包括赔偿责任未予明确。

就此,我们结合案件代理经验以及代理过程中形成的大量法律研究成果,在征求意见期间提交了立法建议书,提出了如下三项修改建议:“免决议例外情形”不适用于上市公司及其控股子公司提供对外担保;对“无决议、无信披”的上市公司违规担保,上市公司既不承担担保责任,也不承担担保不生效后的民事赔偿责任;上市公司控股子公司对外提供担保,执行上市公司对外担保的决议及信息披露程序。

令人倍感振奋的是,我们提出的上述三项修改建议均得到了最高院的认可和采纳,并体现在了《民法典担保制度解释》第八条、第九条的新增内容中,充分体现了最高院对《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》(国发〔2020〕14号)关于“严肃处置资金占用、违规担保问题”的重视,以及加强司法审判引导,坚决遏制上市公司违规担保乱象、提升上市公司质量的决心。

二、 《民法典担保制度解释》有关上市公司担保内容的评析

1. 明确除以担保为业外,上市公司不适用“免决议例外情形”

虽然司法实践中存在人民法院通过案件裁判方式确立公司担保免决议程序的一些例外情形,但正式以规范文件形式提出免决议例外情形的始见于《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“《九民纪要》”)第19条:“存在下列情形的,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效:(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

虽然最高院在《担保解释征求意见稿》第七条删除了《九民纪要》第19条第(3)项的“互保免决议”例外情形,但我们始终认为,除非上市公司及其控股子公司是作为以担保为主营业务的担保公司或金融机构,否则其他任何的“免决议例外情形”均不应适用于上市公司,否则,不仅不符合“互保免决议”例外情形所要规制的对象,而且会造成严重的法律适用冲突和错误。具体理由详见本系列文章首篇《上市公司违规担保纠纷(一):互保免决议的法律适用误区》。

现《民法典担保制度解释》第八条规定:“有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定”,正式将上市公司排除在“免决议的例外情形”适用范围外,不仅充分尊重了上市公司公众性以及规范体系多层次性,而且妥善平衡了上市公司及其中小股东与债权人之间的利益保护。

2. 明确“无决议、无信披”的上市公司违规担保,上市公司既不承担担保责任,也不承担担保不生效后的民事赔偿责任

《九民纪要》第20条规定在“越权担保”且相对方“非善意”时,担保合同无效,公司不承担担保责任,但需承担担保无效后的民事赔偿责任,但如果债权人系明知“越权”,则公司无需承担担保无效后的民事赔偿责任。

但何为“明知”且需要达到如何的证明标准,《九民纪要》并未进行具体规定,最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》(简称“《九民纪要理解与适用》”)也未予说明,而是交给了人民法院在个案中具体甄别处理,赋予了人民法院较大的自由裁量权。

但是,在司法实践中,由于没有规范化的参照标准,该等裁量权并未得到充分发挥,造成了司法实践中大多数法院在认定越权担保无效后反而选择不做区分,而是统一按照二分之一要求担保方承担担保无效后的民事赔偿责任。

另外,即便是要区分责任,区分的标准也是五花八门,例如在我们代理的上市公司违规担保案件中,既存在因我们取证过程中成功发现被担保人内部审批单记载案涉担保为“抽屉协议”,进而认定被担保人属于“明知”,赔偿责任全免的案例,也存在被担保人本身就是上市公司时任董事、董秘,完全知晓案涉担保未经决议和公告事实,但仅因其是个人而非机构,就不考虑其特殊身份而简单认定上市公司要承担二分之一赔偿责任的案例。

更重要的是,最高院在《九民纪要理解与适用》中强调“在为他人提供担保方面,上市公司与非上市公司的区别主要有以下两点:一是在担保合同是否需要公开披露方面不同。根据深交所和上交所的交易规则,上市公司所有为他人提供担保的事项,因影响到广大股民的利益,都必须公开披露……上市公司只要进行合规担保,都会进行公告……即为了保证债权人与上市公司签订的担保合同有效,债权人只要审查上市公司公开披露的信息即可。”

因此,按照上述逻辑,债权人只需审查上市公司是否已就担保事项作出决议并公告即可,而上市公司具有法定的信息披露要求和平台,如果没有证据证明上市公司进行了对外担保决议的公告(即只需要查明有无公告这一事实),那债权人就应当被认定为对相关担保越权是“明知”,从而上市公司不应当再承担担保无效后的民事赔偿责任。

但由于最高院《九民纪要》在“明知”的认定标准上既不明确,也未因上市公司属于公众公司,具有法定信息披露义务而对上市公司与非上市公司的“明知”认定标准进行区别对待,导致本应按照《九民纪要》第20条、第22条立法精神而认定“无决议、无信披”上市公司越权担保无效,且因担保权人明知越权而使得上市公司不应承担民事赔偿责任的案件,在司法实践中出现五花八门甚至矛盾的情形。

令人欣慰的是,《民法典担保制度解释》第九条第二款规定:“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持”,最高院通过司法解释的方式一锤定音,明确了债权人与上市公司订立担保合同时,必须审查上市公司关于担保决议的信息披露公告,否则上市公司既不承担担保责任,也不承担赔偿责任。

最高院通过新担保解释第九条第二款统一了司法裁判标准,这是最大的亮点,将给上市公司违规担保案件的审理带来颠覆性的影响。

3. 明确上市公司控股子公司对外担保,执行上市公司对外担保的决议及信息披露程序,且债权人同样承担公告审查义务

就上市公司控股子公司对外提供担保是否须经上市公司层面的决议以及信息披露程序,司法实践中存在颇多争议。

我们结合相关法律法规以及代理案件的成功经验进行了深入分析,并得出结论:上市公司控股子公司对外提供担保,须经上市公司层面的决议以及信息披露程序,具体理由详见本系列文章第二篇《上市公司违规担保纠纷(二):控股子公司越权担保的审查标准》。

就此问题,我们一直强调除了证监会部门规章、交易所规章、公司内部制度性文件之外,还亟需在司法规范层面尽快予以明确,以补齐短板,对采取下沉担保主体方式的上市公司违规担保案件予以打击。

最终,《民法典担保制度解释》在第九条第一、二款规定相对人对上市公司所提供担保是否已经上市公司董事会或者股东大会决议通过并已进行公告披露负有审查义务,且未审查将导致担保合同不生效且上市公司不承担赔偿责任的规定之后,相较于《征求意见稿》新增了第三款规定:“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。”

因此,最高院通过上述司法解释,明确了上市公司控股子公司对外提供担保须经上市公司决议及信息披露程序,在司法规范文件层面实现了与证监会、交易所等监管机构规则的统一,妥善解决了实践中关于相对人(尤其是非金融机构的普通债权人)是否有义务知悉上市公司控股子公司提供对外担保所应履行上市公司层面决议及信披程序规范的争议,有助于司法与行政监管形成合力。

三、 实务操作建议

结合上述评析以及代理相关案件的成功经验,关于上市公司及其控股子公司担保,我们提出如下建议:

1. 对于上市公司及其高管

第一,无论担保主体是上市公司还是上市公司控股子公司,均需根据担保类型全面履行决议及信息披露程序,尤其是对外提供担保,必须根据相应规则,履行上市公司层面的决议以及信息披露程序。

第二,如发生上市公司及其控股子公司未经上市公司决议及信息披露程序提供越权担保,上市公司及其控股子公司需积极主张担保对其不发生效力且不承担赔偿责任。若上市公司不积极寻求司法救济,将面临中小股东提起股东代表诉讼或者追究上市公司高管责任的风险。

2. 对于债权人

第一,接受担保前,需要核查提供担保的主体是否是上市公司或者上市公司已公开披露的上市公司控股子公司。

第二,在担保人是上市公司或者上市公司控股子公司时,需要根据担保是对内还是对外担保、是关联还是非关联担保等情形,核查是否已经上市公司层面的决议以及信息披露程序,尽到审慎核查义务。

四、 结语

2020年是新中国资本市场建立的第30年。30年来我国资本市场法律制度体系不断健全完善、稽查执法水平不断提升、投资者保护力度不断加强、上市公司质量不断优化,这些成就都离不开立法、司法、执法的勠力同心。

在2020年收官的最后一天,最高院通过颁布《民法典担保制度解释》,积极、正面地回应了司法实践中关于上市公司及其控股子公司违规担保纠纷的种种争议,为资本市场良性发展、提升上市公司质量贡献了“大礼包”,殊值赞许。

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