2019/11/11

新能源项目中预约合同与本约合同的区分及相关责任辨析

【关键词:新能源项目 预约合同 本约合同 违约责任 缔约过失责任】

前言

在新能源项目中,由于项目本身规模大、投资高、较为复杂等特点,在正式签订本约合同之前签订预约合同的情形屡见不鲜。尽管最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号,以下简称《买卖合同司法解释》)第二条首次正式确认了预约合同的法律地位,但在实践中,由于法律法规对预约合同的规定还不尽完善,对于预约合同的成立与认定,预约合同与本约合同的区分,以及预约合同的违约责任等问题,尚存在不同认识和争议。本文对新能源项目中预约合同和本约合同的内涵及相应违约责任进行分析和讨论,以期对新能源项目中相关主体提供参考。

关于本文讨论内容涉及的法院案例,以及更加丰富的内容,可参见我们编写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章,即“新能源项目中预约合同与本约合同的区分及相关责任辨析——甲风电科技公司与乙钢结构公司承揽合同纠纷案例评析”一文。

一、何为预约合同?预约合同与本约合同如何区分?

1.何为预约合同?

《买卖合同司法解释》第二条规定:“当事人订立了认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”该条司法解释第一次明确承认了预约合同这一合同类型。目前,学理上一般认为预约合同是约定将来订立一定合同之合同。从合同性质角度看,预约合同应为无名合同,其并不属于我国《合同法》中规定的十五种有名合同,因此其订立和履行应当遵循合同法总则的规定,并参考分则中最为相近的合同类型。

实践中,争议较多的是,预约合同除“将来要成立本约的意思表示外”,还需具备本约的哪些内容,才能认定成立。我们认为,应依据《合同法》的相关规定,以及《合同法解释二》第一条的规定,即“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”进行分析和判断。换言之,我们认为在能够确定当事人、标的和数量这三要素的情况下(此处的标的应指“将来订立特定内容的合同”),就应认定预约合同成立。形象的讲,预约往前一步是本约,往后一步是“无约”,本约产生通常的违约责任(预约的违约责任详见后述),而“无约”产生缔约过失责任。当然,实践中各种情形比较复杂,需要结合社会一般经验进行综合分析判断,其中比较容易混淆的即是与意向性文件的区分。

2.预约合同与双方意向性文件如何区分?

在实践中,由于我国法律对预约合同的规定并不完善,因此许多商务意向性文件与预约合同之间的界限较为模糊,经常被错误理解为成立预约合同,进而引起纠纷。下面我们就对此进行分析探讨。

意向性文件通常是指双方或多方当事人之间,在对某项事物达成正式协议、签订合约之前,表达初步设想的单方或双方文件。意向性文件的形式与订立的过程比较简便自由。自合同法角度,意向性文件法律性质最多为要约邀请,是订立合同过程中的磋商性文件。预约合同和“仅表达订约意愿的双方意向性文件”二者之间存在着不小的差别,我们认为大致可以从以下几个方面进行考量。

第一,二者在性质上存在差异。预约合同作为已被我国司法解释确认的合同类型,预约合同具备明确的主体、标的(即签订本约合同的意思表示)以及数量(签订本约合同的行为可理解为一个行为,此外本约所指向的标的物数量应相对确定,故标的数量也是可以确定的),符合《合同法解释二》第一条的规定,完全可以确定其合同的性质。而“仅表达订约意愿的双方意向性文件”并不是严格的法律文件,可能仅仅体现出了合同当事人各方初步合作的意愿,所用语句也相对笼统模糊,其不具备合同成立必备的要素,不具备合同的性质。

第二,二者在对于订立本约的意思表示上存在差异。预约合同存在的目的即是签订本约合同,因此相对“仅表达订约意愿的双方意向性文件”而言,预约合同对于订立本约的意思表示应该更为明确,愿望更加迫切,当事人应当有受预约合同约束的意愿。

第三,二者的法律效力不同。在签订预约合同的情况下,当事人作出了意思表示,而且,具有受该意思表示拘束的意思。如果当事人违反预约合同的约定,不履行合同义务,需要承担违约责任。而在典型的双方意向性文件中,当事人通常只是表明当事人应当按照诚信原则进行磋商,订约意向本身并不具有必然成立合同的法律约束力,违反订约意向只有可能会承担缔约过失责任。

3. 预约合同与本约合同如何区分?

在实践中,由于预约合同的灵活性、多样性,使得某些约定较为详尽全面的预约合同与本约合同难以区分。在新能源项目中,由于规模大、复杂程度高等因素,这种情形更是较为常见。我们认为,可以从以下方面进一步分析和判断。

首先,可根据当事人订立合同时的真实意思表示进行判断。当事人所订立的合同,究竟是本约合同,抑或是预约合同,应依照当事人订立合同时的真实意思表示而判断。如果当事人明确表示合同性质为预约合同,即使合同的内容完全符合本约合同的构成要素,也应当根据意思自治原则认定合同属于预约合同。如果当事人的意思表示不明,则应通过意思表示解释方法对当事人的真实意思进行判断。

例如,在(2013)民提字第90号《民事判决书》中,最高人民法院指出:“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示,也就是说,当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思,那么,即使预约的内容与本约已经十分接近,即便通过合同解释,从预约中可以推导出本约的全部内容,也应当尊重当事人的意思表示,排除这种客观解释的可能性。”

其次,可根据合同内容是否符合本约合同的成立要件进行判断。根据《合同法解释二》第一条之规定,如果法律法规或者当事人的约定对本约合同的成立有其他要求,那么就不能仅根据上述司法解释认定本约合同成立。如《合同法》规定了十五种有名合同类型并且约定了各类有名合同的内容。认定有名合同是否成立就应该根据《合同法》或其他相关法律法规,再结合《合同法解释二》第一条的规定综合考量。

例如,在(2014)民二终字第25号《民事判决书》中,最高人民法院以案涉协议书具备具体的标的物、合同生效条件、权利义务、产品价格、发货手续、计量方法、结算方式、质量要求、免责条款等合同要件,且当事人签订的供货合同中明确约定了该协议书是供货合同的补充为由,认定该协议书为双方签署的本约合同而非预约合同。

最后,可根据合同所涉及权利义务是否可以直接履行进行判断。我们认为,本约合同中所涉及权利义务履行的条件是完备的,不存在其他前置条件。而预约合同中所涉及的权利义务的履行条件是不完善的,需要通过完善中间环节才可以履行权利义务。这里所谓的中间环节,泛指签订正式合同的行为以及其他履行权利义务所需的条件。

《最高人民法院民一庭:商品房买卖预约合同与本约合同的区分》(《民事审判与参考》总第67辑)一文中提到:“在审理商品房买卖合同纠纷中,区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同……关键在于区分合同是否还存在法律上或事实上的障碍,导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形,一般应认定为预约合同;如果不存在这类情形,无论合同名称为何,均应视为商品房买卖合同”。文中所指法律或事实上的障碍即影响合同权利义务直接履行的中间环节,二者含义相同。虽然,最高人民法院民一庭的观点只是针对商品房买卖合同,但对于其他类型合同的预约与本约性质的判断,具有指导意义。

二、预约合同的违约责任如何认定?预约合同的违约责任与缔约过失责任有何区别?

1.预约合同违约责任的认定

根据《买卖合同司法解释》第二条规定,预约合同已经被明确认定为一种独立的合同,因此违反预约合同造成损失的,应承担违约责任。但在实践中,预约合同违约责任的认定依然存在很多分歧,尤其是对预约合同的赔偿范围,以及预约合同违约责任的承担方式上。

首先,关于预约合同的赔偿范围,通常认为应当区别于本约合同。预约合同的标的为签订本约合同的行为,违反预约合同,其结果是导致本约无法签订,守约方丧失一次订立合同的机会,故其赔偿范围也应当限于缔结本约合同的信赖利益损失,通常认为是基于对对方合理的信赖而对履行本约合同所做必要准备而支出的费用。而本约合同的履行利益损失,或者说可得利益损失,不应在预约合同违约责任的赔偿范围之内。

其次,关于预约合同违约责任的履行方式,实践中也存在较多争议。对于预约合同违约责任的承担方式,其中定金罚则、支付违约金以及赔偿损失均被普遍认可,在此不再赘述。但对于预约合同违约责任形式是否包括继续履行,即强制缔结本约,理论和实践中均存在较大争议。

结合实践经验,我们认为预约合同的违约责任不宜适用继续履行,即强制履行。《合同法》第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”我们理解,强制履行预约合同符合该法条第二种情形,即债务的标的不适于强制履行。这是因为,本约合同的签订与否并不必然受制于预约合同的生效,当事人很大程度上是基于对当时市场环境的判断,而决定是否签订本约。随着市场环境的不断变化,也许依照预约合同的约定强制继续签订本约,会使当事人产生损失,因此,要求强制履行可能显失公平。换言之,此种情况下应当允许当事人以承担预约合同赔偿损失的违约责任为代价,换取不签订本约的权利。

2.预约合同违约责任与缔约过失责任的对比

为了更好地理解预约合同及其违约责任,我们认为,有必要厘清预约合同违约责任与缔约过失责任,具体分析如下。

首先,二者的责任形态不同。预约合同违约责任是一种约定责任,当事人可以适用合同法对于违约责任的一般规定,也可以在订立合同时自行约定违约责任内容。而缔约过失责任是法定责任,缔约过失责任的产生只能因为违反法律法规的相关规定。

其次,二者的归责原因不同。预约合同违约责任属于严格责任,除不可抗力或情势变更的情形,无论违约方是否存在过错均应承担违约责任。而缔约过失责任属于过错责任,一方当事人必须对合同的不成立、无效或撤销存在故意或过失,才承担赔偿责任。

最后,二者的赔偿范围也存在差异。一种观点认为,缔约过失责任的赔偿范围包括直接损失和间接损失。直接损失即当事人为缔结合约所支出的合理费用及其利息,这里概不赘述。间接损失是指守约方如缔约成功可以获得而由于缔约失败没有获得的利益,即可得利益损失(但不能超过履行合同应获得的预期利益)。而由于预约合同是独立的合同,预约合同的签订并不能必然带来本约合同的签订。因此,预约合同的签订不应视为可以给当事人带来任何实际可得利益,预约合同违约责任的赔偿范围也就不宜包括可得利益损失。

后记

基于近年来代理大量光伏、风电新能源项目案件的实践经验,并结合不断的学习、研究和总结,我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例,就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨,编写了《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书,并已由法律出版社出版。篇幅所限,我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现,如您希望了解更多的案例分析内容,请参阅《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书。

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