2020/08/19

担保疑难问题:相互担保会成为上市公司规避决议程序的利器吗

作者:雷继平

1.问题


上市公司“暗保”(未经董事会、股东大会决议而提供担保)严重损害股民的合法权益,成为监管部门和司法机关重点规范的对象。

即便在前“九民纪要”时代,在公司未经决议程序为他人担保被普遍认定有效的情况下,最高法院对上市公司为他人担保的效力仍然从严掌握,在多个案例中将是否履行决议程序作为认定担保合同效力的决定性因素。

2019年11月“九民会纪要” 第17条规定,为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,担保行为必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源,法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,债权人恶意的,担保合同无效。

对于未经决议是否影响担保合同的效力,该条规定似有一锤定音的作用,因其可能发挥出的统一司法尺度,保护上市公司中小股东的利益的作用,赢得了实务界的赞誉。

然而,好景未长。《九民纪要》实施不到半年,在引用纪要作出的数个案例中,大家发现上市公司“暗保”气数未尽,在最高法院担保效力的规则体系中还有后门。

这个后门就是《九民纪要》第19条的规定:无须机关决议的例外情况——存在下列情形的,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效:……(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;

个案中体现出的裁判观点认为,只要上市公司的股东曾经为该上市公司提供过担保,那么该上市公司反过来为该股东提供担保,即便未经股东大会决议,也不影响合同效力。

反之,如果上市公司的控股股东意图掏空上市公司,就只需要其为上市公司提供少量担保,随后它就可以控制上市公司毫无节制地为该股东的债务提供担保。

难道《九民纪要》煞费苦心构筑的防火墙,就这样仅凭控股股东的一纸“钓鱼式”的担保函(以此为诱饵换取上市公司巨量担保回馈)就能被击溃?

2、如何适用《九民纪要》第19条

所谓存在“相互担保合作关系“,是否需要两个主体专门签订一份的互保合作合同?

实务中,确有存在合作关系的企业签订《互保协议》,对相互担保的范围、额度等事项事先作出约定,这当然是符合前述第19条的适用条件的。该互保协议在性质上应属于预约合同,是同意在将来为了对方利益而与第三人(将来的债权人)签订担保合同的约定。

而且,在签订了互保协议的情况下,如甲方依据该协议为乙方提供了担保,即与乙方的债权人签订担保合同,哪怕乙方即便尚未反过来为甲方提供担保,亦应认为符合第19条的适用条件。因为存在相互合作的约定,已足以满足存在合作关系的条件,而实际签订担保合同则属于对已经存在的互保义务的实际履行。

问题是,如果仅是在事实上甲方为乙方提供了担保,并且乙方也为甲方提供了担保,甲乙双方并无明示的互保合同,能否适用第19条呢?

《九民纪要》的用语是“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”,强调的是“存在”,存在作为一种事实状态,应可包括甲方为乙方担保,之后乙方又为甲方担保,这样一种相互担保的事实。就此,如有证据证明,乙方为甲方担保的动机,是回馈甲方曾经为自己提供的担保,构成合作关系无疑;反之,如果有证据证明,乙方为甲方担保的动机与甲方曾为乙方提供过担保无关,则不构成合作关系;有疑问的是,如果缺乏乙方担保动机的证据,则需根据周边的证据进行推理,一般情况下可以推定构成合作关系,特殊情况下,比如,两次担保时间间隔久远,则可能不认为构成合作关系。

如上所述,适用第19条,并不需要以签订了专门的 “互保协议”为前提。

3、为什么“存在相互担保等合作关系”可以认定担保符合担保人的真实意思表示?

《九民纪要》第19条的表述是,如果(提供担保的)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示。并且,其在规定应当认定担保合同符合公司的真实意思表示的情况下,没有再规定有相反证据足以的推翻的可能性。即第19条认为,只要存在相互担保关系的事实,即可视为担保符合公司的真实意思,而不是推定符合公司的意思表示。

为什么可以如此视为?对此,最高法院《九民纪要理解与适用》未作专门的解读。但是,从其对第19条解读的字里行间,似有两种解释的可能。
第一种可能:主观论

《九民纪要理解与适用》(第188页)认为,“相对人在接受担保的时候,依法应当负有甄别法定代表人或公司代理人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。也就是说债权人只要有证据证明法定代表人以公司名义签订的担保合同符合公司的真实意思,该担保行为就符合民事法律行为有效的要件。” 前述论述表明,担保行为有效的要件之一是债权人有证据证明担保合同符合公司的真实意思表示,据此,在缺乏公司机关决议的情况下,债权人相信担保符合公司真实意思表示就需要其他的证据,既然《九民纪要》明确规定存在相互担保合作关系时应当认定担保符合公司的真实意思表示,那么该相互担保关系就可以理解为是债权人信赖担保符合公司意思表述的证据。

上述理解是否符合《九民纪要》的原意尚不清楚。但是,如果这么理解,还可以得出另外一个重要结论,债权人在接受担保时必须明知担保人和债务人之间存在相互担保合作关系,不然就难以满足债权人有证据证明担保符合公司意思表示的要求。正如我们在探讨沟通表见代理所要求的“相对人有理由相信行为有代理权”,系指在缔约之时相对人有理由相信一样,债权人相信担保符合公司的真实意思表示,亦应要求债权人在缔约之时有信赖的理由。

如果上述结论成立的话,还可以进一步推论,债权人如果是在担保合同签订之后才发现担保人与债务人之间有相互担保的事实,就不符合其在缔约之时就有证据证明担保符合公司真实意思表示的条件。

在(2019)最高法民终111号案,保证人为,“债权人在签订担保协议时是基于对担保人与债务人互相担保行为商业合作关系的信任,才无需审查股东大会决议”,最高法院在该案民事裁定书虽未直接对该质证意见是否可予支持表明立场,但裁定书在引述了上述意见后认为,“保证人与债务人之间是否存在互保商业合作关系,以及是否会因此影响到《保证合同》的效力,都有待进一步查明”。该裁定意见在某种意义上暗示了存在互保关系不是影响保证合同效力的唯一决定性因素,在存在互保关系的情况下还有其他影响可能影响保证合同的的效力的因素,即裁定所述“是否会因此影响到保证合同的效力还有待查明。”

该裁定似乎隐含了主观论的立场。

第二种可能:客观论

《九民纪要理解与适用》(第189页)认为,“根据目前公司治理不规范的现实情况,对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保,如果案件事实表明该担保时为了公司的利益,就可以认定公司具有对外担保的真实意思”。“基于以上考虑,公司与担保人之间存在相互担保等商业合作关系等三种情形,(第19条)明确属于公司决议的例外情形”。段中核心观点是,“如果案件事实表明该担保时为了公司的利益,就可以认定公司具有对外担保的真实意思”,其强调的是案件事实表明,而并未将债权人在接受担保时主观上是否明知该事实作为是否影响担保合同效力的要件。

上述论述总的逻辑脉络是,公司为曾经替自己担保过的主体提供担保,是为了公司的利益,既然是为了公司的利益,那么担保就符合公司的真实意思。

在(2019)京03民初326号案中,上市公司为股东债务提供了担保,上市公司抗辩债权人在接受其提供的担保时并不明知其股东曾经为自己提供过担保。裁判法院认为,在本案担保发生之前,上市公司的股东曾经为上市公司提供过担保,双方存在相互担保的商业合作关系,上市公司曾因其股东提供的担保而获益。对上市公司的前述抗辩,该判决虽未作正面评述,但最终裁判结果未支持上市公司的主张。

该判决似乎隐含了客观论的主张。

至于公司为曾经替自己担保过的主体提供担保,是否就是为了公司的利益,实践中难免存在争议。

比如,母公司为子公司的借款提供担保,但是该次担保所获得融资实际上被母公司占用;随后,子公司为母公司的借款提供担保,在形式上虽然是相互担保,但子公司的这次担保并不是为了子公司的利益,而仍然是为母公司的利益。并且所谓相互担保,其目的是相互受益,如果起初母公司为子公司的担保不过是母公司占用子公司资金的手段,子公司自始并未受益,其在实质上也不符合相互担保的要求。

又如,起初母公司为子公司担保的债务数额为1000万元,而之后子公司为母公司担保的债务数额是1亿元,两相轧差,子公司担保责任净超9000万元。那么,净超的这部分是否也是为了子公司的利益呢?

再如,起初母公司虽然为子公司提供过担保,但是主债务实际仍是由子公司自行清偿,母公司并未实际履行担保责任。之后,子公司为母公司担保,母公司无清偿能力,子公司需要实际承担担保责任。这又是否属于为了子公司的利益呢?

上述事例表明,所谓客观论,在讨论是否符合担保人的利益时,还存在解释上的争议:其所谓的利益,是抽象意义上的相互支持,还是需要量化地考虑受益的对等性。通常而言,在商业实践中,利益如果不予量化,最终将违背商业的实质,成为损人利己的工具。

4、对制度完善的期待


正如本文开头所述,实务中《九民纪要》第19条正面临着滥用的风险,如果不加防范,子公司可能面临被母公司用“钓鱼式互保”的手法掏空的危险。要防堵这个危险的后门,可以吸取上文中主观论和客观论中各自合理的内容。

首先可以借鉴客观论,仅将数量上对等的相互担保作为决议例外情形对待,而对于轧差净超的部分,因其并不符合担保人自身的利益,则不应认定符合担保人的真实意思表示。当然,还借鉴主观论,将债权人在接受担保时是否明知债务人和担保人之间存在相互担保合作关系,或者最起码将债权人是否明知债务人曾经为担保人提供过担保的事实,作为决议例外情形的补充要件。

随着《九民纪要》的发布和《民法典》的颁行,有关担保的疑难问题众多,随后我们还将另作拙文,就教于业界。

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