2018/11/05

企业外债的结汇用途与合规要点

作者:周昕(合伙人)虞磊珉(顾问)王晓雪(顾问)

2016年之前,外债审批制度、外债结汇用途限制以及支付结汇的要求很大程度上制约了企业(尤其是内资企业)借用外债的灵活性,当时实践中较为常见的外债是由外商投资企业在投注差范围内向境外银行或母公司借用外债,作为其境内融资能力不足的有效补充。随着人民币国际化战略逐步实施,自2016年开始实施全口径跨境融资宏观审慎管理以来,越来越多的各类型企业开始探索借用外债的跨境融资渠道,更为重要的是与之相配套的资本项目项下意愿结汇及负面清单管理模式的改革,进一步扩大了企业利用外债的便利性。在实践中经常碰到企业对于外债结汇的规定并未深入了解或只知借用外债有额度要求却并不知道外债结汇使用也有相关限制,从而影响交易前期的结构设计。在此,我们根据《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》(以下简称“16号文”)并结合近两年实践中遇到的相关问题,总结了各类结汇用途的可行性与合规要点:

简要表格总结如下:

用途类型  可行性 
用于经营范围内  原则上可行 
结汇偿还境内金融机构发放的人民币贷款  原则上可行  
结汇再购汇偿还境内金融机构发放的外币贷款  不可行 
结汇再购汇偿还其他外债  原则上可行 
结汇偿还委托贷款  原则上可行

(但可能受限于委贷新规) 
结汇发放委托贷款  关联公司之间原则上可行

(但可能受限于委贷新规) 
结汇发放/偿还公司间借贷(非委贷形式)  并未完全禁止,

但操作中较为严格 
结汇股权投资  经营范围中

有”投资”字样原则上可行 

具体分析如下:

结汇用于经营范围内的用途

原则上可行。

借钱用于公司自身经营的合理性毋庸置疑,但是实践中,对于公司经营范围的认定以及结汇用途是否符合公司经营范围的判断却可能产生不同见解,最终还应取决于办理结汇的账户银行在具体情况下根据展业三原则做出的判断。例如,结汇企业的经营范围中如果含有“酒店管理”,资本金结汇后是否可以用于购买境内酒店资产在实践中就存在较大争议。

今年以来,广东自贸区、深圳前海、福建、浙江、四川、陕西、山东等地陆续在当地外汇管理局的指导下陆续开展资本项目收入支付便利化改革试点工作,允许满足试点条件的企业的资本金结汇可以凭《资本项目账户资金支付命令函》直接在当地银行办理结汇和境内使用,而无需在结汇前向银行逐笔提供真实性证明材料。但是该试点工作目的在于促进资本金结汇便利化,并不意味着银行放松对结汇用途真实性和合规性的把握。因此在不审核单证的条件下,银行如何做好外债资金结汇的展业工作面临新的挑战。 

结汇偿还境内金融机构发放的人民币贷款

原则上可行。

尽管2013年《外债登记管理操作指引》明确约定,“结汇后人民币资金不能用于偿还境内金融机构发放的人民币贷款”,但根据16号文,境内企业外债资金均可按照意愿结汇方式办理结汇手续,并且偿还人民币贷款不在负面清单的范围。

除此之外,在16号文所附《资本项目账户资金支付命令函》格式的第4条关于资金用途的填写时,明确列出了“偿还银行贷款”这一用途,从侧面证明了结汇偿还人民币贷款的可行性。当然,在结汇银行审查的过程中也须重点关注该笔拟偿还的人民币贷款的用途、贷款资金使用情况并要求提供相关证明材料,原则上须为已使用完毕的人民币贷款且该人民币贷款的用途未落入16号文所规定的负面清单。

近年来房地产企业和地方融资平台虽然被全口径跨境融资限制借入外债,但此前由于中长期海外发债备案的通道仍然存在,发改委中长债的事前备案实质上成了这两类主体继续举借外债加杠杆的“绿色通道”。下半年年初国家发展改革委和财政部联合发布《关于完善市场约束机制 严格防范外债风险和地方债务风险的通知》,明确房地产企业境外发债不得投资境内外房地产项目、补充运营资金,仅限归还存量债务。因此,尽管投资房地产项目和补充运营资金也属于房地产企业自身经营范围,但是实务中外汇管理机关对于房企海外发债结汇资金用途也限制在归还存量债务。

结汇再购汇偿还境内金融机构发放的外汇贷款

原则上不可行。

根据16号文及《资本项目外汇业务操作指引》(2017年版)的相关规定,结汇待支付账户内的人民币资金不得购汇划回资本项目外汇账户,也即如果该笔外债已通过意愿结汇进入结汇待支付账户之后,只能购汇向境外支付,而不能购汇之后再划入境内资本项目外汇账户,从而,已结汇的资金很难再购汇划入外汇贷款专户偿还外汇贷款。

但如果不进行结汇而是使用原币划转偿还外汇贷款,除根据3号文规定(《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》)应以贸易出口收汇资金偿还的外汇贷款之外,原则上应理解为可行。

结汇再购汇偿还其他外债

原则上可行。

16号文第三条对于结汇待支付账户的支出范围明确包括“购付汇或直接对外偿还外债、划往还本付息专用账户”。

但此处应注意,使用外债直接偿还其他外债并不能直接在境外层面偿还,外债仍需汇入境内外债专户再汇出(可直接原币划转汇出),否则可能需要向外汇管理机关办理非资金划转类提款备案。

结汇偿还委托贷款

原则上可行(但可能受限于委贷新规)。

同上述第二段(结汇偿还境内金融机构发放的人民币贷款),需要关注原委托贷款的用途是否符合16号文的规定以及是否使用完毕。

但是,根据银监会2018年新颁布的《商业银行委托贷款管理办法》(简称为“委贷新规”)第十九条的规定,商业银行严禁用信贷资金直接或间接承接委托贷款,那么对于该要求应如何理解?是只禁止商业银行不得为其发放的委托贷款以信贷资金承接,还是禁止任何商业银行给委托贷款再融资?以及对于境外银行发放的外债用于偿还委贷,境内商业银行是否可以为其结汇?该问题既涉及银保监会对于委托贷款的规定又涉及外汇管理机关对于外债结汇的要求,目前仍没有统一的官方解释,实践中只能通过各家银行根据对委贷新规的执行口径以及个案的判断具体分析。

结汇发放委托贷款

在关联企业之间原则上可行(但可能受限于委贷新规),且该委托贷款的最终用途仍不得落入16号文负面清单以及委贷新规第十一条的负面清单规定[1]。实务中外汇管理机关对于委贷借款人通常也要求具备举借外债的资质,因此学校、医院、政府融资平台和房地产企业等主体依然不能通过委贷获得外债结汇资金。

根据16号文负面清单的规定,“不得用于向非关联企业发放贷款,经营范围明确许可的情形除外”,因此实践中通常理解为,对于一般的企业,其外债结汇资金可以向关联企业发放贷款(无论企业间直接借贷或通过委托贷款)。实践中,对关联企业的判断和认定也有不同标准,尤其对于VIE企业是否可以被认定为此处“关联企业”的范围从而可以通过关联WFOE充足的投注差享用到境外募集的资金呢?目前,大部分情况下银行还未能接受将VIE企业解释为关联公司,但是从外汇管理的角度来看,只要境外架构搭建符合相关规定,限制结汇资金以委托贷款的方式流入到VIE企业也缺乏明确的禁止性规定。

另外,根据上述提及的委贷新规,商业银行不得接受委托人以银行的授信资金发放委托贷款,那么此处的银行授信资金是否包括境外银行的授信呢?同样,目前并没有统一的口径,须根据具体情况个案分析。还需注意的是,委贷新规中规定银行不得接受“债务性资金”发放委托贷款,但是又明确指出“国务院有关部门另有规定的除外”,于是企业外债可否属于所禁止的“债务性资金”抑或属于“另有规定”存有一定的争议。

结汇发放或偿还公司间贷款(非以委贷的形式)

该项可能实践中争议较多,16号文负面清单里并没有限制应以委贷形式发放/偿还公司间贷款还是以直接民间借贷的形式,但实践中,部分银行倾向于只认可通过委贷形式偿还或发放贷款,但对于公司间直接借贷仍持有保留意见,究其根本原因,一方面除放贷类企业外,其余企业经营范围中均无“贷款”相关的内容,另一方面银行对公司间直接借贷的资金实际使用情况和用途尚缺少有效的监督手段,担心承担合规风险。如果通过委贷银行,则可一定程度上依赖委贷银行对资金使用情况的审查和监管。

当然,如上述讨论,在今年1月委贷新规出台之后,银行对于委托贷款业务都采取了较为谨慎的态度,无论是委贷的发放和偿还都受到诸多限制,因此,企业对于结汇直接偿还公司间贷款或向关联企业发放公司间贷款(非以委贷的形式)的需求与日俱增,也使结汇银行不得不面临该用途合规性的判断。

股权投资

外债结汇资金是否可以用于“投资”是目前业务中碰到频率非常高的问题。从法规层面,2013年《外债登记管理操作指引》还曾禁止过外债结汇用于投资(原币划转在符合经营范围的原则下可行),但2016年16号文项下,“投资”并未在负面清单中明确列出予以限制。根据外债结汇的一般原则,结汇资金应使用于企业自身的业务范围,因此,目前一些银行普遍接受如果企业的经验范围中有“投资”或类似字样,原则上可以允许结汇用于股权投资,反之,则不允许。如果可以按照该口径操作,对于外国投资者,如果其已在境内有以“投资”为经营范围的平台实体,则可在一定程度上解决不用通过QFLP、外商投资性公司等设立门槛较高且有外资准入限制的方式进行投资。另外,对于境内企业,如果其向境内银行借款用于并购,则需要受限于杠杆比例不超过60%的并购贷款规定(即自有资金应不少于40%),但如果其有足够的外债额度且经营范围中有“投资”类似表述,则可考虑通过境外融资渠道进行投资或并购。

本文从大原则上总结了各类用途的可行性,但仍需注意,鉴于个体交易的复杂性以及各银行对于外债结汇的口径把握程度不同,最终是否可行还应由交易律师和结汇银行对具体跨境交易结构及融资实质目的做出分析及判断后再做决定。另外,16号文统一了资本金和外债结汇的原则,因此资本金结汇也可参照本文所述内容执行。


[1]第十一条 商业银行受托发放的贷款应有明确用途,资金用途应符合法律法规、国家宏观调控和产业政策。资金用途不得为以下方面:(一)生产、经营或投资国家禁止的领域和用途;(二)从事债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等投资;(三)作为注册资本金、注册验资;(四)用于股本权益性投资或增资扩股(监管部门另有规定的除外);(五)其他违反监管规定的用途。

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