2017/07/31

公司债券司法实践常见问题四:承销机构的法律责任

作者:关峰(合伙人)朱嘉寅(资深律师)唐路(律师)

前几周我们探讨了优化管辖、诉讼主体以及担保合同中的争议等问题,本文也是本系列最后一篇文章,将尝试分析承销机构可能面临的承担法律责任的风险。

承销机构不是兑付义务人

依据《公司债券发行与交易管理办法》第29条的规定,私募债券的销售分为两种,一种是由承销机构销售,另一种是由发行人自行销售。发行人通常会选择与承销机构签订《承销协议》,约定由承销机构代销或包销债券。承销机构的介入不仅影响了《认购协议》的签署主体,且在出现兑付危机时影响了对追索对象的选择。换言之,发行人到期无力兑付本息的,承销机构会否因提供代销或包销服务而代替发行人成为实质上的兑付义务人。

1. 法定义务

法定义务方面,发行人而非承销机构是兑付义务人。对此,最高院法经(1994)103号予以确认,“金融机构接受企业债券发行人的委托代理发行企业债券,根据《中华人民共和国民法通则》第63条第2款的规定,应当由企业债券的发行人对金融机构的民事法律行为承担民事责任。”

最高院在(2013)民申字第2409号裁定书中认为,“民生证券公司在本案中系债券发行人赊店集团的债券发行代理人,在发行人未能按约向安阳信托清算组支付兑付款的情况下,安阳信托清算组仅能向发行人和(或)担保人主张权利,不应由代理发行人民生证券公司承担民事责任。”虽然上述针对的债券类型均为企业债券而非私募债券,但企业债券和公司债券同属于信用债券的范围,在很多方面具有相似性和可比性。因此,参照上述司法解释和最高院判例,承销机构不应因代销或包销债券而成为法定的债券兑付义务人。

2. 约定义务

在约定义务方面,承销机构一般也不构成兑付义务人。首先,按照前文所述,就代销和余额包销中承销机构向认购人销售的部分,如果承销机构与发行人形成代理关系,《认购协议》直接约束发行人和认购人,承销机构不因合同约定而承担兑付义务。

其次,发行人与承销机构约定由承销机构负责协调兑付工作的,或者发行人在《募集说明书》或公告中声明承销机构为代理兑付人的,该等约定既不能免除发行人的兑付义务人身份,承销机构也不因此自动负担兑付义务。

再次,在认购债券的过程中,部分承销机构会在《认购协议》中明确约定其不对发行人的偿债风险作出判断或保证,该等免责约定足以明确承销机构没有承担约定兑付义务的意思表示。

承销机构在特殊情况下可能取得债券持有人的法律地位

综上,承销机构的法律责任被隔离。但是,当债券违约事件发生时,尤其是在涉及较多认购人的情况下,承销机构迫于监管压力可能会先行垫付兑付款,再向发行人和/或担保人追偿。

换言之,债券兑付的法律关系中合同主体发生了变更。最高院法经(1994)103号确认了该观点,认为“如果债券推销人金融机构代企业债券发行人垫款向企业债券持有人兑付本息时,该推销人金融机构则成为债券持有人,亦应向企业债券的发行人和(或)担保人主张民事权利。”同样,最高院在(1998)经终字第277号判决书中认为,“承销机构垫付后由代理人变为债券持有人,有权向发行人及担保人主张权利,原债券持有人与发行人的债权债务关系已消灭,承销机构成为发行人的债权人,发行人的兑付义务并未消灭,担保人的担保义务亦不能免除。”(1998)经终字第357号判决书再次确认上述观点。[1]

随着司法实践的发展,法院对于承销机构代垫兑付款本息后是否完全等同于债券持有人发展出不同的认识。法院认为,承销机构因代垫取得债券持有人的法律地位,但其追偿的权利应受诉讼时效限制。原因在于,债券兑付的请求权人此时从多个主体变更为一个主体,私募债券本息求偿权因不再涉及社会公众利益,从而不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条之规定。[2]最高院在(2015)民申字第1792号裁定书中也明确阐明[3],承销机构虽取得债券持有人的法律地位,但并非在各种法律意义上都具有与最终认购人同等的法律地位。承销机构债权请求权受诉讼时效的限制而丧失胜诉权,从属于主债权的担保物权等也因此丧失胜诉权。此外,最高院认为原审判决中确认债权消灭及解除抵押登记具有合理性。

承销机构因虚假陈述可能承担的法律责任

承销机构欺诈协助发行人发债的,一方面,在全额包销的情形下,债券持有人可以向法院申请撤销债券认购,要求承销机构返还认购款并承担缔约过失责任。就承销机构过错的认定,参照最高院在(2001)民二终字第85号担保合同纠纷判决书[4],承销机构在包销企业债券的过程中只需尽到一般注意义务即可。

另一方面,债券持有人可以参照公募债券的规则要求承销机构就虚假陈述导致的损失承担赔偿责任。但在司法实践中,在侵权责任纠纷项下尚未有私募债券的承销机构因虚假陈述而承担赔偿责任的先例可资借鉴。

总之,债券兑付纠纷在司法实践中的确存在很多困难,但债券持有人、管理人、承销机构对此选择诉诸法律程序的,仍然需要全面评估如何绕开障碍以寻求最优的诉讼方案。我们认为,现阶段虽然缺少司法解释的明确指导,但随着司法实践对于私募债券认识的不断深入,法院对相关法律问题的观点也会有所明确和统一。


[1]最高人民法院于2000年4月6日就西安证券有限责任公司诉中国北方光电工业总公司等委托发行企业债券划拨兑付款纠纷作出判决。该案系票据付款请求权纠纷。法院认为,“西安证券为亚西厂垫支兑付,原持券人与亚西厂的债权债务关系已消灭,但西证公司又成为亚西厂的债权人,亚西厂及担保人北方公司、苏拿公司应当向西证公司承担责任。”

[2]《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》,最高人民法院民事审判第二庭编著,第45页。

[3]最高人民法院于2015年10月27日就海南赛格国际信托投资公司管理人诉海南机场股份有限公司、海口美兰国际机场有限责任公司合同纠纷再审申请作出裁定。该案系证券包销合同纠纷。法院认为,““债券持有人”的意义应仅相当于取得向债券发行人请求兑付债券的权利。不能简单地以该复函所说的承销商“成为债券持有人”,而认为承销商在各种法律意义上都具有与最终认购人同等的法律地位。最后,虽然实践中有法官倾向于债券承销商也应具有与债券认购人完全相同的法律地位,即其请求发行人支付垫付款的权利也不受诉讼时效限制,但在相关案件中该种意见并未上升为裁判理由和结果。同样,因债权超过诉讼时效,赛格管理人请求实现相应的抵押权亦不能得到司法支持。因抵押人美兰机场公司向法院请求宣告抵押权消灭,亦表示其不再自愿承担抵押责任,赛格管理人不可能再有通过自行或与美兰机场公司协商处分抵押物实现抵押权的可能性,为有效发挥抵押物的效用,判决解除抵押权登记具有合理性。由此二审判决认定其债权消灭及解除抵押登记,不应视为足以导致再审改判的适用法律错误。”

[4]最高人民法院于2011年11月8日就郑州信托投资公司诉国泰君安证券股份有限公司等企业债券包销担保合同纠纷作出判决。该案系保证合同纠纷。法院认为,“郑州信托投资公司在开展包销企业债券中,对发债企业的经营状况进行了必要的审查,尽到了一般注意义务。”

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