2018/06/22

房地产工程纠纷 | 施工合同业主行使单方解除权的条件及索赔

作者:程世刚(合伙人)孙慧丽(资深律师)吴茵(律师)

前言 

建设工程项目一般周期长、专业性强,需要发包方和承包方相互配合的内容较多,故经常发生纠纷。在我们办理案件过程中,经常遇到施工合同履行过程中,发包方即业主方单方要求解除合同的情形。此种情况下,往往形成双方较为激烈的争议和冲突,甚至可能引发群体性事件,影响社会稳定。

本文根据相关法律规定,并结合建设工程施工合同的特点和我们的实践经验,对建设工程施工合同中业主在哪些情形下享有合同单方解除权,承包方收到业主解除通知后未提出异议是否必然发生合同解除的后果,以及合同解除后业主如何向承包方行使索赔权的问题进行讨论,并提出相关意见和建议。关于本文讨论内容涉及的法院案例,以及更加丰富的内容,可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章,即“建设工程施工合同中业主单方解除合同及索赔权利的认定——甲信息公司与乙工程公司建设工程施工合同纠纷案例评析”一文。

建设工程施工合同中业主在哪些情形下享有合同单方解除权?

《合同法》第六章“权利义务终止”对合同解除制度进行了规定,合同解除系合同权利义务终止的一种形式,从主体上可分为双方解除和单方解除。双方解除又称协议解除或合意解除,其法律依据是《合同法》第九十三条第一款规定,即“当事人协商一致,可以解除合同”。单方解除包括依据合同约定条件进行解除,以及依据法定条件进行解除。具体而言,在下述情形下业主享有合同的单方解除权。

1. 在出现合同约定的解除情形时,业主享有单方解除权

《合同法》第九十三条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”相对于法定解除权,约定解除的范围更加宽泛,合同当事人可以基于自身的商业考虑或谈判目的在合同中明确解除的情形。例如,业主与承包方可以在建设工程施工合同中约定,工期延误达到一定天数时,业主有权解除合同。实践中,我们遇到过合同约定业主累计发出三份违约通知书时,可以解除合同的情况。

2. 在出现法定解除情形时,业主享有单方解除权

《合同法》第九十四条规定了合同法定解除的五种情形。此外,鉴于建设工程施工合同纠纷的特殊性,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号,下称“《建设工程司法解释》”)对业主的法定解除权进行了细化。具体情形及相关理解分述如下。

(1)承包方明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的,业主有权单方解除合同。

该规定属于承包方预期违约的情形,是《合同法》第九十四条第(二)项在建设工程领域的细化。承包方的主要义务一般为按照施工合同约定的标准、时间、范围完成工程建设。判断某种义务是否是承包方主要义务时,应考虑该义务是否会影响施工合同目的的实现。实践中,承包方常见的预期违约情形为承包方在工程未完工前,无正当理由拒绝进场施工或擅自停工等。

(2)承包方在合同约定的期限内没有完工,且在发包方催告的合理期限内仍未完工的,业主有权单方解除合同。

该款规定的是承包方迟延履行的情形。承包方应当在合同约定的期限内完工,而不能无正当理由将工期顺延。在业主履行催告程序并给予其合理的宽限期后,承包方仍未在合理期限内完工,业主有权依此解除合同。

(3)承包方已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的,业主有权单方解除合同。

该款规定是《合同法》第九十四条第(四)项在建设工程领域的细化。由于质量问题是建设工程的重中之重,而获得质量合格的工程也是业主订立合同最重要的目的,因此,如果已完成的建设工程质量不合格并且承包方拒绝修复的,属于承包方违约致使合同目的不能实现,在此情形下,业主有权单方解除合同。

(4)承包方将承包的建设工程非法转包、违法分包的,业主有权单方解除合同。

该款规定也是《合同法》第九十四条第(四)项在建设工程领域的细化。这是因为,正当的分包行为是承包方对建设工程施工合同内容进行部分合法让渡的一种法律行为,其法律效力是受法律保护的。但对违法分包、非法转包行为,我国法律法规一律给予否定性评价。建设工程领域中,承包方应当基于与业主的约定以自己的资质和技术完成工程建设,如果承包方将工程非法转包或者违法分包,将会使得业主对工程由承包方实际开展工作的信任和承包方可确保工程质量的期望落空,合同基础丧失,进而致使合同目的无法实现。

业主发送解除合同函件后,承包方未在约定或法定期限内通过诉讼或仲裁方式提出异议,是否必然发生合同解除的后果?

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第二十四条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”该解释发布后,对施工合同中业主向承包方发送解除函,但承包方未在约定或法定期限内提起诉讼,是否必然发生合同解除的后果,司法实践中存在较长时间的争论和不同认识。就此我们认为,上述约定或法定异议期间的经过,并不必然产生合同解除的后果,现具体论述和分析如下。

1. 业主行使单方解除权应符合法定程序,否则即使承包方没有在法定或约定期限内提出异议,也并不必然产生合同解除的后果

如前所述,合同解除的情形包括协议解除、约定解除和法定解除,建设工程施工合同也不例外。建设工程实践中,需要关注的是约定解除和法定解除的行使程序。《合同法》第九十六条第一款规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”即业主解除合同应进行通知,并关注通知的送达时间,否则解除通知将可能不产生合同解除的后果。 

首先,关于解除权的行使期限。根据《合同法》第九十五条等规定,当事人可以在建设工程施工合同中约定业主行使解除权的期限,因此,若合同有约定,业主需要在约定的期限内行使,超过该期限的解除权消灭;若合同没有约定的,在向承包方催告其履行义务后的合理期限内,业主也应行使解除权,否则该权利有可能会被认定已经消灭。 

其次,关于解除权的行使方式。业主应当在解除事件发生后向承包方发出解除合同的通知。虽然法律法规没有规定业主必须采取书面形式通知,但从固定证据和更好维护业主权益的角度出发,我们建议业主发出通知时最好采用书面形式,并保存好发送凭证,例如邮件、邮寄凭证等,必要时可以进行公证,否则在诉讼中可能面临举证困难。

2. 业主行使单方解除权应符合约定条件或法定条件,否则即使承包方没有在法定或约定期限内提出异议,也并不必然产生合同解除的后果

判断合同解除效果时,我们认为需要考虑业主发出解除通知时,是否已经具备解除权实质要件。这是因为,如果业主不具备解除权行使的实质要件,此时如果认定对方在法定或约定期限内未提出异议,即未通过诉讼方式起诉确认解除通知不发生合同解除的效果,就视为合同已经解除,将不利于维护交易的稳定和安全。 

就此,最高院在《民事审判指导与参考》一书中对该问题进行了阐述,其认为从合同法条文来看,合同解除是有条件的,不能任意解除,且《合同法》的立法目的是尽量使合同有效,促进交易安全,任意解除合同将违背合同法的立法精神。因此,认定合同解除的效力,要看合同解除的要件是否具备,既要符合《合同法》第九十三条第(二)款、第九十四条规定的实质性要件,也要符合通知合同相对人这一形式要件。 

《最高人民法院研究室对<关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)>第24条理解与适用的请示的答复》(法研[2013]79号)对该问题也进行了回应:“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的,必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件,才能发生解除合同的法律效力。”由此看来,最高院的态度倾向于认为合同不得随意解除,故业主作为发出解除通知的一方,需实质上当相关情形符合约定或法定解除权要件时,其通知才可能产生解除合同的效力,否则业主有可能会被认为系违约解除,需要承担相应的违约责任。 

需进一步探讨的是,如果认定业主发出解除通知时,必须具备解除合同的实质条件,则司法解释规定的相对方三个月异议期,其法律价值如何。《最高人民法院研究室对<关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)>第24条理解与适用的请示的答复》规定,“当事人没有约定异议期间,一方当事人在《合同法解释(二)》施行前已依法通知对方当事人解除合同,对方当事人在《合同法解释(二)》施行之日起三个月以后才起诉的,人民法院不予支持。”上海高院在“2011年民事法律适用问答”中也有类似规定。 

根据该等规定,有观点认为,当事人具备解除条件并发出解除通知后,若对方当事人在三个月内未提出异议,则解除通知确定发生效力;若对方当事人在三个月内提出了异议,则解除通知不发生法律效力。换言之,相对方约定期间或法定期间的异议权,成为限制解除合同通知确定发生法律效力的障碍。 

就此观点,我们认为值得商榷。因为合同解除权在法理上属于形成权,形成权的特征是权利人单方行使即发生法律效力,无需相对方配合。此时,如果认可相对方在一定期间内提出异议将产生限制合同解除的法律效果,将会使形成权法律制度的目的落空。此外,实践中很多法院在解除权人有权发出解除通知情况下,根据解除通知认定合同确定的发生解除效果,而无论相对方是否提出异议。因此,上述观点也与司法实践的通常做法不符。我们建议在将来司法解释修改时,对该项条文予以进一步考虑和斟酌。

合同解除后业主如何向承包方行使相应索赔权利?

1. 业主有权索赔的范围是什么?

建设工程施工合同中的索赔有广义和狭义之分。广义的索赔是指在施工合同履行过程中,合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同,或者由于其他非合同当事人因素而遭受经济损失或损害其权利,向对方当事人提出经济赔偿或工期补偿的行为,既包括承包方向业主提出的赔偿,也包括业主向承包方提出的赔偿。狭义的索赔仅指承包方向业主提出的赔偿主张,而同时将业主向承包方提出的赔偿主张界定为反索赔。 

本文采取广义的概念。实践中,工程施工需要双方当事人的相互配合,且纠纷发生前双方关系通常较好,故履行过程中双方索赔较少提出,但在解除合同情况下,各方为了各自利益,甚至为了抵销对方可能的主张,会提出较多的索赔,进而导致双方在合同解除、工程款结算之外其他纠纷的升级。 

在业主依据法定条件或约定条件单方解除施工合同的条件具备时,往往就意味着承包方存在着违约行为,而且往往是较为严重的违约行为,故业主在单方解除施工合同时,通常会伴随着向对方提出其他权利主张,尤其是要求承包方承担相应的违约责任,包括支付违约金、赔偿经济损失等。施工合同解除后,业主因承包方的违约行为遭受的经济损失如何索赔,以及法院、仲裁机构对该索赔事项如何处理,一直是司法裁判中的难点。 

根据我们的实践经验,一般而言,施工合同解除后,业主索赔的范围包括:

  • 因承包方违约而导致业主在工程施工期间产生的直接损失,主要体现为工程质量方面。例如,因工程质量问题导致的修复费用,另行委托第三方的额外工程费用,相关中介费用等。
  • 业主与第三方签订、履行合同导致的违约责任损失,主要体现在工期方面。例如,因承包方逾期竣工导致增加的工程管理费用、设备租赁费用,业主迟延履行与第三人的买卖合同产生的逾期交房违约金,业主迟延履行与第三人的租赁合同产生的逾期违约金等。
  • 除上述两项实际损失外,业主还可主张因承包方违约导致业主产生的可得利益损失。例如,因承包方逾期竣工或工程质量问题导致房屋价格下行而产生的销售价格损失,或者逾期竣工导致迟延对外出租收益减少的损失等。

总体上我们认为,施工合同解除后,业主因承包方违约而造成的损失应予全部赔偿,该等损失既包括实际损失,也应包括可得利益损失。但需说明的是,对于可得利益损失或间接损失是否纳入赔偿范围,实践中存在不同观点。并且,由于可得利益损失确实较难界定,司法裁判中往往依赖于法官的自由裁量权,法院一般会综合考量承包方的过错程度、业主对于可得利益损失的证明程度、业主主张的损失款项是否过高等因素进行综合确定。

2. 业主主张索赔应重点关注哪些事项?

在司法实践中还需要重点关注业主索赔的程序和期限。我国法律法规暂未明确业主向承包方索赔的程序和期限,但是如果建设工程施工合同中约定了索赔程序和索赔期限,那么在发生索赔事项后,业主应当在合同约定的索赔期限内,按照相应索赔程序进行索赔。 

此外,业主对于索赔的举证责任也是司法程序中的难点问题。根据我国《民事诉讼法》举证责任的一般原则,业主主张索赔需要提交索赔相关材料,尽到初步证明责任。

实践中,业主一般需要收集固定以下证据:

  • 施工合同订立的相关文件。该类文件主要用于证明业主的索赔依据,包括但不限于招投标文件、招标图纸、招标过程中业主与投标人间洽商文件、建设工程施工合同及其补充协议、双方会议纪要等。
  • 施工合同履行过程中相关材料。该类文件作用主要是固定业主索赔事实,包括但不限于施工图纸、工程洽商变更签证文件、承包方施工纪录、监理会议纪要、工程质量文件、监理对索赔事实确认文件、索赔通知等。

在建设工程施工合同纠纷中,业主与承包方容易在工程质量、价款、工期等关键问题上产生争议,故业主在平时的合同履行管理中,应注意搜集和固定该些方面的证据。 

需进一步说明的是,当事人之间容易发生争议的工期问题,其原因非常复杂,较多情况下为复合原因,换言之,双方当事人对合同工期的延长均可能存在过错。对业主而言,施工手续的办理、工程款的支付、设计变更、其他合同项下配合与协作义务的履行等,都可能是影响工期的重要原因。此种情况下,较难认定一方对工期延误承担全部责任。

综上所述,建设工程施工合同的特点是执行周期较长,合同履行中的各种变化也较多,进而也容易产生纠纷。在符合合同约定或者法定条件时,业主可以行使单方解除权解除建设工程施工合同,并可向承包方进行索赔。在此过程中,无论是业主或是承包方,均应高度重视,不仅关注其中各项法律行为的效力、可能享有的抗辩权利,还要积极收集和固定证据,树立和培养证据意识,保证自身合法权益得到更大程度的实现。

后记 

基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验,并结合不断的学习、研究和总结,我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例,就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨,编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书,并已由法律出版社出版。

在该书的基础上,我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏,逐步推送相关文章,主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限,我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现,如您希望了解更多的案例分析内容,请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。

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