2021/03/11

中欧投资协定全面解读(二)——国有企业

中欧领导人于2020年12月30日宣布如期完成中欧投资协定(Comprehensive Agreement on Investment,以下简称“中欧协定”)谈判。我们于2020年12月31日推出了中欧投资协定全面解读(一)——市场准入承诺,结合欧盟披露的协定摘要,梳理了中欧协定关于市场准入的有关事项。

2021年1月22日,欧盟委员会在官网公布了中欧协定的部分谈判文本。[1]欧盟介绍,协定文本在后期仍可能进行进一步的法律和技术修订,在此阶段公布协定文本是出于公众对谈判进程的关注和透明度的考虑。在本解读系列第二篇文章中,我们将结合目前欧盟披露的文本,概述中欧协定中与国有企业相关的规则。

一、 核心定义

根据欧盟公布的文本,中欧协定共包括前言及六个章节:(一)目标及一般定义;(二)投资自由化;(三)监管框架;(四)投资和可持续发展;(五)争端解决机制;以及(六)机构设置和最终条款。与国有企业有关的特殊规定包含在第二章“投资自由化”第三条之二(Article 3bis)之中。值得注意的是,中欧协定并未直接使用“国有企业”这一术语,而是使用了“涵盖实体”(covered entities)的表述。

根据第三条之二第1款的定义,“涵盖实体”主要包括以下两类实体:

第一,缔约方政府以某种形式拥有或控制的企业,具体包括:

缔约一方直接或间接拥有该企业超过50%的股本,通过所有权益控制该企业超过50%的投票权,拥有任命该企业董事会或其他任何同等管理机构多数成员的权利,或者可通过其他所有权益方式(包括少数股权)控制企业决策;

一方政府有权基于法律指示该企业的行动,或按照其法律法规对该企业行使相同水平的控制。

第二,基于缔约方指定而在市场中具有垄断地位的企业,具体包括:

某一实体(包括该实体的相关分支企业)或联合体(consortium)经一方政府授权作为某一货物或服务的唯一提供者或购买者,或由一方政府形式上或实质上设立为某一货物或服务的唯一提供者或购买者,无论该实体为公共性质或私营性质,但不包括因为获得排他性的知识产权而成为某一货物或服务的唯一提供者的情形。

两个或少量数个实体(包括每个实体的相关分支企业)经缔约一方政府授权共同作为某一货物或服务的唯一提供者或购买者,或由缔约一方政府形式上或实质上设立为某一货物或服务的唯一提供者,但是不包括缔约方基于客观、透明和公正的标准进行授权的情形。
由此可见,中欧协定所定义的“涵盖实体”范围较广,不仅包括通常意义上的国有独资企业和国有控股企业,也包括政府通过持有少数股权控制其决策,或政府虽然不持有所有权益,但可依法通过指示控制其决策的私营企业。此外,因缔约一方政府的指定而在相关市场中具有垄断地位的公共或私营性质企业也落入相关规则的适用范围。

二、 适用范围

从中欧协定的上述定义,以及下文我们将分析的主要义务条款来看,中欧协定主要对国有企业在本国国内的商业活动施加了纪律。

在定义“涵盖实体”的基础上,协定第三条之二第2款进一步规定了这些纪律的数项例外:
政府采购例外:不适用于涵盖实体的政府采购活动(指为政府目的采购货物或服务,且不以商业转售为目的,也不用于生产用于商业转售的货物或服务)。[2]

政府职能例外:不适用于涵盖实体行使政府职能的活动(包括国防和公共安全活动)。根据第一章的定义,“行使政府职能的活动”指非商业性质且不与另外一个或多个经济体竞争的活动。

公共服务例外:不适用于涵盖实体支持贫困地区发展或应对自然灾害而进行的非商业活动。

规模例外:不适用于在过去连续三个财务年度的任何一年内,从商业活动中获得的收入低于2亿特别提款权(约等于人民币18.7亿)的涵盖实体。

不符措施例外:不适用于中国在协定附件I减让表列出的相关行业内涵盖实体的相关活动。
此外,根据中欧协定第二章第一条第2款,该章节的所有规则均不适用于视听服务领域以及航空服务领域。

需要注意的是,除了上述普遍适用的例外以外,缔约双方在各自附件中作出的例外安排同样是理解国有企业相关规则适用范围的重要依据。例如,如上文所述,协定中的国有企业相关纪律并不适用于中国在协定附件I减让表内列出的相关行业,且缔约双方还可通过将不符措施列入附件II减让表,排除非歧视待遇和商业考虑义务对其的适用。由于欧盟委员会此次公布的文本不包括双方的附件,中国针对国有企业相关规则所作出的例外保留范围尚有待结合最终文本及附件进一步观察和研究。

三、主要纪律

(一) 非歧视待遇、商业考虑和透明度义务

在第三条之二下,中欧协定对国有企业在本国的运营施加了三项主要纪律:非歧视义务、商业考虑义务及透明度义务。
商业考虑义务:缔约方应确保涵盖实体在从事商业活动时按照商业考虑购买和销售货物或服务。但是,如果涵盖实体的行为是为了满足公共服务指令,且该公共服务指令本身并不违反该条有关非歧视待遇的要求,则该行为不需要遵守商业考虑义务。

根据协定第一章的定义,“商业考虑”指相关行业中以盈利为目标、并受市场力量约束的企业在商业决策时通常考虑的因素,包括价格、质量、可获得性、适销性、运输以及其他买卖条款和条件。

非歧视义务:缔约方应确保涵盖实体在购买货物或服务时,给予另一方投资者和投资者在其境内设立的企业所提供货物或服务的待遇不低于给予本国投资者和企业所提供货物或服务的待遇,且在销售货物或服务时,给予另一方投资者和投资者在其境内所设立的企业的待遇不低于给于本国投资者和企业的待遇。

透明度义务:缔约一方如果认为另一方的涵盖实体对其在该条下的利益造成了不利影响,则可以书面要求另一方在与实施该条款相关的范围内,提供相应实体的信息,包括:该企业的股权结构、组织架构、年收入、依法享有的免责和豁免、监管机构等信息。

(二) 监管机构的公正、透明、非歧视义务
协定第二章第三条之三“监管机构的公正、透明、非歧视义务”规定,缔约方应确保监管机构或其他行使监管职能的实体在同等情况下一视同仁对待涵盖实体和其他企业,确保执法活动的一致性和非歧视性;确保监管机构或其他行使监管职能的实体在法律上与其监管的涵盖实体相独立并不向后者负责。但是,该义务不适用于中国在附件I减让表中列出的禁止外商投资领域。

(三) 争端解决机制

中欧协定未规定投资者与缔约方之间的争端解决机制,因此,缔约一方的投资者无法基于另一方违反国有企业的相关规则而提起投资仲裁。但是,协定第五章“争端解决”规定了国家间的争端解决机制。从目前公布的文本看来,除非协定有例外规定,第五章所规定的国家间争端解决机制将适用于协定项下所有义务的解释和适用,包括国有企业相关规则在内。

在缔约方违反国有企业有关规则的情况下,另一缔约方可以就涉案措施提起磋商,并在磋商未达成一致的情况下,将争端提交仲裁庭(arbitration panel)解决。类似于WTO的争端解决机制,如仲裁庭认定被诉一方未遵守协定项下的义务,该方需采取措施主动执行裁决。在被诉方未采取措施执行裁决的情况下,起诉一方有权要求赔偿或暂停执行协定下的其他义务。

四、 简评

中欧协定确立的国有企业相关纪律包括非歧视待遇义务、商业考虑义务、透明度义务,以及监管机构的公正、透明、非歧视义务。这些纪律要求缔约方政府同等对待国有企业和市场中包括私营企业在内的其他经济实体,不因企业的所有制性质而对其有所偏袒;并确保国有企业作为市场主体参与竞争。

与此类似,坚持政企分开、政资分开,所有权与经营权相分离、确保商业类国有企业按照市场要求实现商业化运作,同样是我国深化国有企业改革的重要内容。[3]2019年,中共中央、国务院在《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》中进一步提出,应当“坚持公平竞争,对各类市场主体一视同仁,营造公平竞争的市场环境、政策环境、法治环境,确保权利平等、机会平等、规则平等”。可见,中欧协定所确立的国有企业相关纪律与我国推进国企改革、支持不同所有制企业发展、建设现代化经济体系的精神是一致的。

此外,中欧协定所确立的上述纪律填补了WTO框架下关于国有企业规则的空白。在WTO规则下,仅有《关税与贸易总协定》第17条针对一类特殊的国有企业——国营贸易企业——在有限范围内设定了非歧视及商业考虑义务和透明度义务。WTO规则下的“国营贸易企业”仅涉及货物贸易领域的企业,而对于一般意义上的国有企业WTO并未设置任何专门的规则,仅在国有企业被认定为“公共机构”的情况下,其日常交易可能会被视为补贴,受到《补贴与反补贴措施协定》的规制。

另一方面,我国在加入WTO时,已经通过《加入工作组报告书》在更大范围内对全部国有企业作出了承诺,保证所有国有企业和国家投资企业仅根据商业考虑进行购买和销售,并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件的基础上,与这些企业进行充分竞争的机会。[4]我国在中欧协定下所作出的承诺与我国的入世承诺的精神是一脉相承的。

最后,我们对比了中欧协定与CPTPP协定的国有企业规则,发现二者在以下方面存在区别:
在“国有企业”的定义方面,中欧协定涵盖的范围似比CPTPP协定更为广泛。受到中欧协定规则制约的“涵盖实体”不仅包括传统意义上政府持有多数股权的国有企业,还包括“通过其他所有权益方式(包括少数股权)控制企业决策”以及“政府有权基于法律指示该企业的行动,或按照其法律法规对该企业行使相同水平的控制”的企业。

在“商业考虑”的义务方面,CPTPP协定将国有企业和指定垄断购买和销售货物和服务所需遵守的“商业考虑”定义为相应行业的私营企业在商业决策中通常考虑的其他因素,而中欧协定则摒除了对企业的所有制性质要求,从实质层面将“商业考虑”定义为同一行业以盈利为目标并受市场力量约束的实体在决策中通常考虑的义务。

在主要义务适用方面,作为一项投资协定,中欧协定仅要求缔约方确保涵盖实体在国内运营的过程中(购买和销售货物和服务时)遵守关于商业考虑和非歧视的义务(第一条第1款以及第三条之二第3款脚注8)。而在CPTPP协定下相应义务的适用范围还包括以跨境形式或海外投资形式向其他缔约方提供货物或服务的企业。

在国有企业接受和提供补贴的规则方面,中欧协定并未单独作出规定,而在CPTPP协定下则专门针对国有企业提供和接受补贴设置了纪律。

在透明度义务方面,中欧协定仅要求缔约方应另一方要求提供涵盖实体的有关信息。CPTPP协定还另外要求缔约方应主动提供国有企业和指定垄断的清单并定期更新。

综上,中欧协定是我国首个在国际条约层面对我国国有企业的运营和管理作出了细化承诺的国际协定,相关承诺衔接了中国的入世承诺并总体上符合我国国有企业改革方向。我们建议我国所有国有企业均应了解协定的主要纪律,并结合中欧双方后续公布的不符措施内容评估协定生效后对企业自身业务的影响。

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