2018/03/30

境外投资者重大利好:“受益所有人”新规4月1日起施行

作者:段桃(合伙人)王燕(律师)

2018年4月1日起,从中国取得股息、利息或者特许权使用费的外国居民企业或个人以及从内地取得股息、利息或者特许权使用费的港、澳[1]居民企业或个人,如需享受税收协定/安排(统称“税收协定”)待遇[2],则应根据《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》(国家税务总局公告2018年第9号,以下简称“9号公告”)进行“受益所有人”身份判定。

“受益所有人”是税收协定中股息、利息、特许权使用费条款中的重要概念,旨在防范协定滥用。为规范这一概念的应用,税务总局曾先后下发《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》(国税函〔2009〕601号,以下简称“601号文”)、《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》(国家税务总局公告2012年第30号,以下简称“30号公告”)、《关于湖北等省市国家税务局执行内地与香港税收安排股息条款涉及受益所有人案例的处理意见》(税总函〔2013〕165号)以及《国家税务总局关于委托投资情况下认定受益所有人问题的公告》(国家税务总局公告2014年第24号)。结合中国税务机关多年的实践经验以及国际税收领域的最新进展,9号公告对“受益所有人”身份判定标准作了较大修订,全面取代了601号文和30号公告。

变化壹:扩大股息所得“安全港”范围

“安全港”是指无须对各项因素进行综合分析即可直接判定股息所得申请人具有“受益所有人”身份的情形。

根据此前30号公告的规定,如果申请人为在缔约对方上市的公司,或者申请人被同样为缔约对方居民且在缔约对方上市的公司100%直接或间接拥有(不含通过不属于中国居民或缔约对方居民的第三方国家或地区居民企业间接持有股份的情形),且该股息是来自上市公司所持有的股份的所得,可直接认定申请人的受益所有人身份。之所以作此规定,是考虑到在这种情形下,申请人与其居民国(地区)有较强联系,一般没有滥用税收协定的风险。

9号公告在延续上述原则的基础上,将“安全港”范围由上市公司扩大至政府和个人。如果申请人为缔约对方政府、缔约对方居民上市公司或缔约对方居民个人,或申请人在取得股息前连续12个月内的任何时候被前述一人或多人直接或间接持有100%股份,则可直接判定申请人具有“受益所有人”身份。需要注意的是,在间接持股情形下,只有当中间层为中国居民或缔约对方居民时,才能适用“安全港”规则。

变化贰:增加股息所得申请人享受税收协定待遇的机会

根据此前601号文和30号公告的规定,如果申请人不符合“受益所有人”条件,也不属于“安全港”范围,则其从中国取得的所得无法享受税收协定待遇。然而,9号公告规定,对于股息所得,即使申请人自身不符合“受益所有人”条件,但在下列两种情形下,也应认为申请人具有“受益所有人”身份。

Ÿ情形一:相同国家规则

股息所得申请人自身不符合“受益所有人”条件,但在取得股息前连续12个月内的任何时候直接或间接持有申请人100%股份的人符合“受益所有人”条件,且为申请人所属居民国(地区)居民,应认为申请人具有“受益所有人”身份。在此种情形下,对间接持股的中间层无要求。

情形二:相同协定待遇规则

股息所得申请人自身不符合“受益所有人”条件,但在取得股息前连续12个月内的任何时候直接或间接持有申请人100%股份的人符合“受益所有人”条件,且直接或间接持有申请人100%股份的人虽不为申请人所属居民国(地区)居民,但该人和间接持股情形下的中间层根据中国与其所属居民国(地区)签署的税收协定可享受与申请人相同或更优的税收协定待遇,应认为申请人具有“受益所有人”身份。

我们认为,上述两种规则主要是考虑到,如果最终股东符合“受益所有人”条件,而最终股东以及中间层如果直接投资中国居民企业,可以享受相同甚至更优的税收协定待遇,由此可以推测最终股东设立中间层并无滥用税收协定的动机。因此,在此情形下,应当授予申请人享受税收协定待遇的机会。

变化叁:修改“受益所有人”身份判定的不利因素

对于如何判定申请人或直接或间接持有申请人100%股份的人是否符合“受益所有人”条件,9号公告延续了601号文的不利因素列举方式,但对601号文规定的部分不利因素做了修改。同时,国家税务总局在其发布的关于9号公告的解读中,借用正面以及反面抽象案例对如何理解和适用公告列举的不利因素进行了说明。

至此,我们可以将股息所得申请人是否有机会享受税收协定待遇的判断步骤梳理如下:

其他变化

  • 9号公告明晰了“受益所有人”概念不同于一般反避税规则,即申请人虽具有“受益所有人”身份,但如果税务机关发现需要适用税收协定主要目的测试条款或国内税收法律规定的一般反避税规则的,适用一般反避税相关规定。
  • 9号公告确定在后续管理中,申请人因不具有“受益所有人”身份而自行补缴税款的,税务机关应将相关案件层报省税务机关备案;税务机关认为应该否定申请人“受益所有人”身份的,应报经省税务机关同意后执行。
  • 9号公告明确,股东基于持有股份取得股息,债权人基于持有债权取得利息,特许权授予人基于授予特许权取得特许权使用费,不属于“代为收取所得”。
  • 9号公告规定,申请人进行税收协定待遇备案时,除提供申请人的税收居民身份证明外,还可能需要提供所涉各方所属居民国(地区)税务主管当局为该人开具的税收居民身份证明(如适用)。税收居民身份证明均应证明取得所得的当年度或上一年度的税收居民身份。

金杜观察

从以上分析可以看出,相较于利息和特许权使用费,9号公告对股息所得申请人享受税收协定待遇提供了更宽松的条件,包括扩大“安全港”范围以及规定相同国家/相同协定待遇规则。企业如需享受股息税收协定待遇,应当及时审视自身股权架构是否符合“安全港”或相同国家/相同协定待遇规则等条件;如不符合,则应进一步评估企业关联交易安排是否可能构成不利因素。同时,企业在日常决策经营活动中应保存充分的证明资料,以支持“受益所有人”身份判定。

在“受益所有人”的不利因素判定上,9号公告在某些方面提出了更高的要求:例如将支付或派发比例由60%降为50%,并且明确“有义务”支付包括约定义务和虽未约定义务但已形成支付事实的情形;此外,将“申请人没有或几乎没有其他经营活动”修改为“申请人从事的经营活动不构成实质性经营活动”等。值得关注的是,9号公告官方解读中通过多个案例说明了税务机关对 “受益所有人”不利因素判定在实际案件中的运用和把握尺度,建议企业仔细研读并结合自身情况调整、完善投资架构并视情况增加有关公司的实质性经营活动。

9号公告明晰 “受益所有人”概念与一般反避税规则之间的关系,一方面有助于避免税务机关在实践中将仅适用于股息、利息、特许权使用费条款的“受益所有人”判定标准和程序与间接股权转让等情形所涉及的一般反避税规则和程序相混淆;另一方面,也提请纳税人注意,具有“受益所有人”身份并不当然意味着可以免于一般反避税规则的调整。

此外,9号公告仍存在有待完善之处。一是9号公告沿用601号文的规定,仍将“受益所有人”定义为“对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人”。如此一来,当“对所得具有所有权和支配权的人”和“对所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人”不为同一人时,极有可能在“受益所有人”的判定上引发争议。二是9号公告在“受益所有人”的不利因素判定上,仍保留“实质性经营活动”的标准。当前日渐普遍的集合投资工具(Collective Investment Vehicles)如资管计划、投资信托、契约型私募基金等,主要从事消极投资活动,此类实体能否满足“实质性经营活动”标准,从而具有“受益所有人”身份,有待进一步考虑与讨论。


[1]中国大陆与台湾签订的《海峡两岸避免双重课税及加强税务合作协议》目前尚未生效,故目前和台湾之间暂无税收协定待遇可适用。

[2]一般而言,非居民企业取得来源于中国境内的所得包括股息、利息、特许权使用费、财产转让所得等,适用10%的预提所得税率,而非居民个人则适用20%的税率,除非相关的税收协定/安排提供了更优惠的税率。

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