2018/10/16

机遇与挑战并存:中国企业赴非投资应当知道的投资保护注意事项

作者:肖瑾(合伙人)苏畅(资深律师)周小琪(律师助理)

挖掘非洲蓝海:机遇与挑战并存

随着我国“一带一路”战略计划不断推进,中非合作新一轮展开,赴非洲投资的中国企业面临着历史性的机遇。根据非盟《2063年议程》,中国将是非洲未来50年实现社会经济转型目标的重要伙伴。[1]在抓住机遇扩大对非投资的同时,中国投资者不应忽视非洲各国投资环境动荡所带来的风险。

以刚果民主共和国(简称“刚果(金)”)为例,今年3月初,刚果(金)总统Joseph Kabila签署了新修订的矿业法,新法改变了刚果(金)矿业投资的既有法律框架,对外国矿业投资者在刚果(金)的投资运营产生重大不利影响,包括提高采矿特许权使用费、对外资矿企的“超额利润”增收50%的税费、改变采矿许可证持有人在10年内不受税收和海关政策调整影响的规定等(这意味着对于已经持有采矿许可证的外资企业,部分修改后的使用税和税费有可能立即生效)。[2]

刚果(金)矿产法改革反映了非洲富矿国家希望利用自然资源价格上涨的优势获得更大利润的趋势。据了解,除刚果(金)外,还有一些非洲国家也在进行类似的改革。这些改革的目的均在于增加国家和当地政府在采矿项目中的所有权、提升当地经济在采矿业中的参与度。例如,由于作为当地经济支柱的钻石开采业产量下滑,价格低迷,津巴布韦政府曾于2016年颁布新政强行整合当地所有的钻石开采企业,并关停拒绝配合的外资企业,要求其清理资产,撤出矿区。[3]

除当地法律政策变动以外,赴非投资企业还可能面临政治动乱、民族/宗教冲突、公共安全等方面的一系列风险。例如,2011年利比亚爆发了政治动乱,导致在当地投资基建、天然气、石油等项目的中国企业均被迫停工,蒙受巨大损失。[4]2014年南北苏丹内战期间,中国企业在当地开发的油田也遭到双方的争抢和破坏。[5]]因此,中国投资者在赴非投资时应对上述政治风险引起充分重视并尽早采取防范措施,在做出投资决策时对相关问题进行通盘考虑。

1. 中国企业如何防范赴非投资的政治风险

如前所述,政治风险是中国企业赴非投资需要克服的最大挑战。由于政治风险是企业难以控制和防范的,也是最容易导致投资遭受严重损失的,因此,赴非投资的中国企业可以考虑为其在非洲的投资投保相关保险公司提供的“海外投资保险”。海外投资保险是对投资者的海外投资因东道国发生的征收、汇兑限制、战争和违约等政治风险而遭受的损失进行赔偿的一项保险业务,能使中国企业在承保风险发生时从保险公司获得经济补偿,使投资者的损失大为降低。

除了投保海外投资保险外,中国企业在赴非投资前还应当考虑充分利用“双边投资协定”保护在非投资。双边投资协定是两国政府之间签署的关于保护外国投资的国际条约。根据2016年的统计数据,中国投资者在非洲地区设立的企业主要分布于南非、刚果(金)、赞比亚、阿尔及利亚、尼日利亚、埃塞俄比亚、加纳、津巴布韦、安哥拉、坦桑尼亚等[6]。上述大多数国家均与我国签订了投资保护协定。根据这些协定,上述非洲国家对中国投资者负有以下义务:

  • 给予中国投资者公平公正的待遇和保护;
  • 给予中国投资者的待遇不得低于给予本国投资者或第三国投资者的待遇;
  • 在发生战乱、国家紧急状态、暴乱、骚乱时给予的补偿不低于其他第三国投资者;
  • 不得对境内中国投资采取国有化、征收或效果等同于国有化、征收的措施,除非相关征收措施符合公共利益、依照国内法律程序和相关正当程序、非歧视、并给予投资者补偿。“征收”的概念不仅包括政府直接剥夺企业经营权的情形,还包括政府采取的其它管理措施实质上剥夺或干预投资者对资产管理权、使用权、控制权的情形。
  • 保证中国投资者可将合法取得的收益和款项汇回本国。

除上述实体义务以外,这些双边投资协定同时还规定了投资者和国家间的仲裁程序(“国际投资仲裁”)。在投资东道国政府违反上述保护投资者义务的情况下,中国投资者有权将争议提交国际投资仲裁,要求政府进行赔偿。

与在投资东道国当地进行国内诉讼相比,国际投资仲裁可以有效避免地方保护,并且在仲裁程序、法律适用、裁决执行等方面具有诸多优点。此外,与普通的商事仲裁相比,国际投资仲裁通常具备更加广泛的社会影响力,并可作为投资者向东道国政府施压、寻求和解补偿的有利手段。例如,北京城建在其价值约1.1亿美金的萨那国际机场建设工程项目遭到也门政府阻挠后,利用《中国和也门关于鼓励和相互保护投资协定》向也门政府提起投资仲裁,并于2018年5月与也门政府就案件达成和解。因此,当中国企业的投资所在国发生征收、动乱等政治风险时,中国投资者除了可以在该国当地法院或基于投资合同进行商事仲裁寻求救济外,还可考虑根据我国与该国签订的双边投资协定提起国际投资仲裁、主张自身权利。

2. 对非洲国家提起投资仲裁的注意事项

如前所述,在中国企业海外投资存量前十的非洲国家中,大多数国家均与我国签订了双边投资协定。然而,中国与这些国家的投资保护协定大多签订于上世纪80、90年代,协定投资保护水平较低,其中的体现之一是协定中“争端解决条款范围过窄”。例如,中国与加纳、阿尔及利亚、埃塞尔比亚、津巴布韦、坦桑尼亚等国家签订的双边投资协定均规定投资者只可将“涉及征收补偿额”的争议提交仲裁程序,这就意味着中国企业无法就这些国家在发生战乱时遭受的损失,或该国政府涉嫌歧视中国企业、违反其投资优惠承诺或强制要求采购本地货物等其他不当行为通过投资仲裁寻求救济。此外,在依照投资保护协定提起仲裁时,中国企业还可能面临以下几个方面的限制:

  • 首先进行行政复议:一些协定要求投资者在提起仲裁之前穷尽东道国国内法下的行政复议程序;
  • 冷静期:一些协定规定投资者在提起仲裁前必须与东道国政府进行为期六个月的磋商;
  • 岔路口条款:一些协定要求投资者在国际仲裁和国内法院程序之间选择其一,如投资者已在东道国国内法院提起诉讼,则不得再将争议提交国际仲裁。

我们梳理了中国企业海外投资存量最大的前十个非洲国家的双边投资协定,并将相关协定情况整理如下:

国家  是否与中国签订了投资保护协定?  是否允许投资仲裁?   对投资仲裁的限制
前置磋商  岔路口条款  可仲裁事项  是否要求行政复议 
南非  [7]  是  √  √    √ 
刚果(金)  尚未生效  是  √   √  
√  
赞比亚  [8]   / /
/
阿尔及利亚  [9]   是  √  √  仅限于征收补偿数额相关的事项   
尼日利亚  [10]   是  √  √     
埃塞俄比亚  [11]   是  √  √  仅限于征收补偿数额相关的事项   
加纳  [12]   是 

仅限于征收补偿数额相关的事项   
津巴布韦  否  是  √  √  仅限于征收补偿数额相关的事项   
安哥拉 

如何利用“双边投资协定”为中企赴非投资保驾护航

虽然双边投资协定并不是促使投资者进行海外投资的重要考量因素,但却是保护投资者利益的最后一道有利屏障。因此,我们希望向正在考虑赴非投资的中国企业作出如下建议:

在决定投资路径和交易架构时,除了考虑财务和税收成本外,应当考虑是否能够享受投资协定提供的投资保护,通过规划投资路径、变更投资者国籍的方式,寻求获得最高水平的条约保护。当然,我们也提示中国投资者注意,进行条约选择(treaty shopping)时需要研究的不仅仅包括条约的保护水平,还需要考虑条约中可能包括的“拒绝授惠”条款,该条款规定了投资者不得主张条约保护的情形,从而有可能导致前述间接投资的方式不可行,因此建议投资者在确定投资方案时寻求专业法律意见并对此进行全面评估。

在确定投资可以获得某双边投资协定的保护之后,中国企业还应当进一步考虑该协定是否允许国际投资仲裁、对提起投资仲裁是否有其他限制。如果协定不允许国际投资仲裁或存在较多限制,则将极大限制中国企业通过投资仲裁维护其权利的可能性。例如,在黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古国政府案中,仲裁庭即裁定由于中国与蒙古国签订的投资保护协定仅规定投资者可将涉及对征收补偿款额的争议提交仲裁庭,因此,中国投资者不得就蒙古国撤销其矿业许可证的行为是否构成非法征收提起仲裁。在此情况下,建议中国企业最大程度利用投资方的议价能力,在与东道国政府签订的投资协议中尽量约定“国际投资仲裁”作为争议解决方式。例如,在某些重大PPP项目中,东道国政府都会以直接或间接的方式参与其中,并成为项目合同主体。因此,投资者可以在签订项目合同时要求将投资仲裁作为争议解决方式,以获得相应保护。

此外,如东道国法律政策发生重大变化、严重影响投资收益,中国企业考虑提起国际投资仲裁,还应当注意协定规定的提起仲裁的前提条件。例如,中国与南非及刚果(金)等国签署的协定就规定在发生投资争议时投资者只能在国内司法救济和国际投资仲裁中二者择其一(即所谓“岔路口条款”)。如果中国企业在发生争议时贸然在这些国家当地启动国内诉讼,则将丧失国际投资仲裁这一救济途径。

最后,考虑到我国大多与非洲国家签订的投资协定签订时间较早、保护水平较低,因此我们也呼吁在海外投资较多的中国企业积极向政府反映获得更高水平投资保护的诉求。我们殷切希望随着我国企业“走出去”规模的增大,我国政府能尽快启动与非洲各国及“一带一路”沿线国家双边投资协定的修订程序,拓宽协定允许提交投资仲裁的范围、提升投资协定的整体保护水平,充分发挥双边投资协定的作用为中国投资者的海外投资保驾护航。


[1]参见:http://world.people.com.cn/n1/2018/0904/c1002-30269633.html

[2]参见:http://www.sohu.com/a/224189346_100080233

[3]参见:http://www.xinhuanet.com/fortune/2016-02/23/c_1118128212.htm

[4]参见:http://finance.ifeng.com/news/special/zgqybly/index.shtml

[5]参见:https://www.jiemian.com/article/1081059.html

[6]商务部《2017年中国对外投资合作发展报告》,http://fec.mofcom.gov.cn/article/tzhzcj/tzhz/upload/zgdwtzhzfzbg2017.pdf

[7]http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/aw/201002/20100206778965.html

[8]http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/aw/201002/20100206778961.html

[9]http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/aw/201002/20100206795350.shtml

[10]http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/aw/201002/20100206778971.html

[11]http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/aw/200212/20021200058398.html

[12]http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/aw/200212/20021200058351.html 

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