2018/10/23

从含有“毒丸”的美墨加自由贸易协定说开去——聊聊美国的原产地规则

作者:王峰  戴梦皓

2018年10月1日,美国、墨西哥和加拿大三国就新的美墨加自由贸易协定(“USMCA”)达成一致,以取代延续了20余年的北美自贸协定(“NAFTA”)。新协定中第32.10款中规定,协议中任一缔约国若与非市场经济国家[1]谈判自贸协定的,应当提前3个月通知其他缔约国,并至少在正式缔约之日起30日前,将拟签订的自贸协定全部文本提交其他缔约方审阅。若该缔约国正式与非市场经济国家签订自贸协定的,则其他缔约国可自该等自贸协定签订之日起6个月内,选择终止与该缔约国的自贸协定,将原三方自贸协定转化为另两个缔约国之间的双边自贸协定。该条款一经披露后便激起轩然大波,被公认为在中美贸易摩擦日渐升级的大背景下为中国所量身定制的,更有甚者将其比之为公司并购中用以对抗恶意收购的“毒丸”条款。

众所周知,在公司并购中,公司通过设立“毒丸”条款,以摊薄股权、大量增加负债等手段,增大收购方的收购成本,从而导致其无法达到获取公司控制权的目的。而塞入自贸协定中的“毒丸”条款意欲何指,则不得不从美国的原产地规则体系说起了。自1807年发布《判定货物原产地的法律规范》以来,美国建立了世界上历史最为悠久的原产地规则体系之一。在汗牛充栋的判例和成文法基础之上,美国的原产地规则纷繁复杂,在实践中有较大的任意性。在此,我们希望通过以下制度和案例介绍,让大家能对美国的原产地规则和制度运用有一个初步的了解。

实质性改变:一个原则,三套标准

同大多数国家一样,美国的原产地规则体系也可分为用于最惠国待遇、一般性原产地标识、政府采购和贸易救济措施的非优惠原产地规则体系以及针对双边贸易协定或单边优惠政策的优惠原产地规则体系。不论是非优惠原产地还是优惠原产地,其原产地认定的基本原则无外乎两条:

  • 完全获得( “wholly obtained”),即商品完全在出口国生长、生产或制造;或
  • 实质性改变 (“ substantial transformation”),即含有多个来源地成分的商品在出口国形成一种新的和完全不同的产品,并拥有完全不同的名称、特征和用途。

上述原则在Anheuser-Busch Brewing Association V. United States 一案中被明确确立下来并得以沿用。但是,对于实质性改变的具体理解和应用,却长期处于个案分析和讨论的状态。而美国国内的原产地认定分别由三个不同的部门负责,更加剧了在这一问题认识上的模糊和冲突。

1. 美国联邦贸易委员会(FTC)——最终和最重要的装配与原材料来源

作为美国本国原产地标识的管理机构,FTC主要负责美国国产商品(made in U.S.A.)的认定。根据FTC的原产地规则指南[2],对于可标注为美国国产商品的,必须符合以下标准:

  • 产品必须在美国完成最终和最重要的装配过程(“Last substantially transformed”);
  • 构成产品价值的全部或绝大部分是美国产品,如果有外国部件,该外国部件必须是“可忽略的”(negligible);
  • 如果含有外国部件或原料,还需考虑该外国部件或原料与最终产品之间的关系,如:用进口钢材在美国铸造的钢管不能被视为美国原产;
  • 如果使用外国部件或原料,但是在美国完成最终和最重要的装配过程,则该商品不能被标记为美国原产,但可被标记为美国组装("Assemble in U.S.A.”).

由于 根据《购买美国产品法》(“Buy American Goods Act”)和《联邦采购条例》(“Federal Acquisition Regulation”),采购的金额超出小额采购限额的政府采购合同,应优先采购符合FTC标准的美国原产货物,显而易见,FTC设置如此高的美国原产货物认定标准实质上形成了在政府采购层面对美国国内制造行业的保护。

2.美国海关——WTO原产地规则标准与判例相结合

作为美国边境和进出口货物的主要监管机构,美国海关无疑是是美国对进口货物原产地进行监管的主力,其原产地认定规则也最为重要。

在乌拉圭回合谈判达成《WTO原产地规则协定》后,美国海关在非优惠制原产地的认定标准上基本采纳了税目改变、从价百分比和加工工序三大原则作为实质性改变的判断准则,但是由于《原产地规则协定》中并没有对税目改变、从价百分比和加工工序做出细化的标准,因此在实际的原产地认定中,既有判例仍然起了至关重要的作用。一般而言,美国海关对实质性改变的核心判断要素在于产品全部和部分的主要特征或功能通过加工发生了实质性的变化。不过,由于在通常情况下,因不涉及协定税率,美国海关对非优惠原产地的关注并不多,往往被负责具体贸易救济事务的美国商务部抢去了风头。

3.美国商务部——综合情况评价

自1980年美国贸易救济的调查和管理职权移交至美国商务部后,涉及贸易救济的进口商品的原产地认定也专由商务部负责。而在商务部进行贸易救济调查之时,采用的是一套截然不同的实质性改变认定体系,即需要综合评价以下因素来判断商品的原产地:

  • 商品的附加值;
  • 在第三国加工的复杂程度;
  • 经过加工后的产品是否与下游产品属于同一类型;
  • 最终用途的改变;
  • 规避(circumvention)发生的可能性

这一套标准与美国海关的原产地标准截然不同,这直接导致了美国海关的原产地认定结果与商务部的原产地界定多有抵牾,如针对来自阿根廷的冷轧碳钢板材的反倾销调查[3]中,美国商务部的认定结果即和美国海关大相径庭。但是,在Diversified Products v. United States的判例中明确了商务部对于贸易救济的原产地判断独立于美国海关的原产地判定,美国海关必须基于商务部明确的商品范围征收相应的反倾销税和反补贴税,即:在贸易救济领域,商务部的原产地认定效力高于海关的原产地认定。商务部有了这把“尚方宝剑”,甚至开始将贸易救济中的反规避与原产地认定挂钩,这直接导致了贸易救济案件中的原产地认定存在诸多不确定性和政治倾向性。美国对中国产的晶体硅光伏电池产品的一系列双反案件中的原产地认定就是最好的例子。

4.晶体硅光伏电池双反案件中的原产地认定

2011年11月16日,美国商务部对中国生产的晶体硅光伏电池板提起了双反调查(光伏案I),在2012年12月7日作出的征税决定中明确涉案晶体硅光伏电池板的原产地标准为:只要用于电池板组装的电池主要零部件为中国制造(2/3规则),则不论电池板的组装地为何地,该电池板均应被视为中国产电池板。之后,中国的光伏电池生产商改变了现有供应链安排,改为采用从台湾地区采购电池,再在中国境内组装成电池板,继续向美国出口。

根据光伏案I中的认定,以该模式生产的电池板应视为台湾地区原产而非中国原产,免征相应的反倾销和反补贴税。但是随后,美国商务部于2014年1月发起了针对中国光伏电池产品的第二起双反调查,并同时对台湾地区出口的光伏电池发起了反倾销调查(光伏案II),在2015年2月18日作出的征税决定中,商务部对相关光伏电池产品作出了截然不同的原产地认定:对于中国生产的光伏电池产品,其原产地标准改为:不论组装成电池产品的电池来源于何国,只要电池板在中国完成组装,则该电池产品应视为中国原产;而对于台湾地区生产的光伏电池,则延续了类似光伏案I中的原产地认定标准,即:不论在何处组装,只要电池的主要零部件来自台湾,则应视为台湾原产,但需排除光伏案II中被认定为中国原产的部分光伏电池产品。对于同类产品,如此前后矛盾的原产地认定,相关企业曾向美国国际贸易法院(CIT)提起行政诉讼,CIT虽一度裁决将征税决定发还商务部重新作出决定[4],但最终在商务部作出进一步解释,认定相关产品不属于同类产品,做出实质性维持先前决定的重新决定后[5],CIT作出的最终裁决依然维持了商务部的原产地认定意见[6]。  

优惠原产地规则:堵上第三国搭便车的大门

相对于纷繁复杂的非优惠原产地认定,美国的优惠原产地规则由于多附于成文的双边或多边协定中列示,因此在规则上要明确清晰得多。但是,即使如此,为了防止所谓的第三国搭便车行为,美国的优惠原产地规则也远较世界上的其他原产地规则复杂。在WTO的《原产地规则协定》所约定的基本原则之外,美国在优惠原产地规则中往往会加入一些特殊条款,这一点在美国历史最悠久的自贸协定NAFTA及其后继者USMCA中尤为明显。

1.NAFTA和USMCA的原产地规则

总体而言,根据NAFTA和USMCA的原产地规则,基本上北美自贸区原产货物可分为以下四类:

  • 完全在北美自贸区获得或生产,但不包含任何非北美自贸区的材料;
  • 完全使用北美自贸区内原产材料并在北美自贸区内进行生产,上述原产材料可由非北美自贸区原产材料制得,如:使用非北美自贸区原产钢材制成的零件加工成的机器,只要上述零件根据原产地规则可视为北美自贸区原产;
  • 使用非北美自贸区原产材料制得,但根据401条附录符合税号改变规则的产品;
  • 虽不符合401条附录要求发生税号改变,但区域价值增值达到一定比例的产品。

除上述四个基本原则外,对于NAFTA和USMCA对汽车、纺织物等的原产地认定有着特殊的规定,如:汽车拥有更高的区域价值含量标准要求,需同时满足税号改变和区域价值指标两个标准,区域价值增值指标只能通过净成本计算方法来进行确定而不能通过交易价值法来确定等。在USMCA中,还引入了全新的劳动价值含量规则,要求符合USMCA原产标准的汽车必须含有特定比例(30%-40%)的发生在自贸区内的使用高工资[7]的生产成本。

此外,NAFTA和USMCA中对于未发生税则改变,但只含有微量非原产材料的商品可忽略相关非原产材料,直接视为原产货物,即所谓的最小含量规则[8](de minimums rule)。但该规则对于诸如部分农产品和机电产品并不适用。如使用进口乳粉的儿童奶粉制品即使进口乳粉比例不足7%,也不得适用该规则。

显而易见,美国通过设置如此苛刻的原产地认定标准来杜绝第三方利用加拿大和墨西哥作为跳板,以“搭便车”的形式利用NAFTA和USMCA的协定税率进入北美市场。在最新的USMCA中对于汽车行业更是通过劳动价值含量规则,确保汽车产业的部分工序必须发生在美国,以保障美国汽车产业的利益。而在NAFTA生效初期,就汽车的原产地问题,也发生了一段非常著名的争议。

2.本田案中的原产地认定

在NAFTA生效伊始,本田汽车安排其美国工厂负责利用日本进口的零件制造汽车发动机,再将发动机出口至加拿大与其他零部件一起制造成整车,最后将整车出口到美国。在本田汽车看来,其在美国制造的发动机符合美国的原产的标准,在加拿大组装成整车之后,整车的北美区域价值增值比例超过了50%,因此整车应当被视为北美自贸区原产货物,享受协定税率。但是,美国海关却认为:

  • 本田在美国组装的发动机采用了日本原产零件装配而成,且前4位税号未发生改变,因此应当通过区域价值增值情况确认其原产地;
  • 发动机在通过区域价值增值额判断原产地时,应只基于其“直接发生的,或可合理分配的”直接成本计算,而不应包括诸如现场技术支援、特许权使用费和生产成本控制之类的间接成本;
  • 基于上述计算逻辑,本田在美国组装的发动机其北美区域价值增值比例不到50%,根据向下滚动规则(the roll - down rule),整个发动机均不应被视为北美自贸区原产货物;
  • 将发动机作为非北美自贸区原产货物后,本田在加拿大组装的汽车其北美区域价值增值比例不到50%,该汽车不应被视为北美自贸区原产货物。

最终,本案以本田汽车向美国海关补交1700万美元关税而告终。 

针对含有中国成分产品的原产地双重标准

随着中美贸易摩擦的日趋激烈,美国在原产地规则适用上也开始频频对中国发难。如果说USMCA中的“毒丸”条款是公然阻挠中国与他国订立自贸协定,切断中国产品由此进入美国市场的“暗箭”,那么在9月14日美国海关新公布的一则原产地裁定[9]则不啻为直接针对通过供应链安排进入美国市场的中国产品的“明枪”。     

该原产地针对的货物是在墨西哥组装并出口到美国的直流电机,对应的商品编码为8501.10.40。产品系由中国原产的三个组件组装而成,而这三个组件的数目均为8504。根据NAFTA的原产地规则,最终生产出的直流电机完全符合第401条附录所称的税则改变原则,应当被视为北美自贸区原产货物。但是,美国海关却认为:“由于相关商品可能受301调查的规制,因此NAFTA的原产地规则在此仅适用于原产地标记,还需另行进行实质性改变测试以判断其原产地”。最终,美国海关以在墨西哥的组装不足以构成实质性改变为由,对产品开出了双重原产地认定:

  • 在原产地标记上,根据NAFTA规则,产品应标记为“墨西哥制造”;
  • 从适用税率上,由于产品未发生实质性改变,因此,应按中国原产缴纳25%的惩罚性关税

这样的操作,显然完全有悖于传统原产地规则中优惠原产地用于确定税率,而非优惠原产地规则用于原产地标识的惯例。而且,显而易见,既然在对含有中国成分的产品的原产地认定中,美国海关可以将NAFTA的原产地规则弃之于不顾,那么当类似商品通过其他自贸协定或一般最惠国进入到美国时,美国海关采取类似美国商务部在贸易救济领域中那般的实质性改变标准来确定原产地,也未尝不可能。 

最后的话


早在中美贸易摩擦肇始,不少人就意识到供应链的优化对贸易争端的应对至关重要,而原产地又是整个供应链安排的核心。但相对于美国在原产地规则运用上的经验,在中国,对于原产地的认识尚处于起步阶段。在国内,相比归类和审价方面的海关质疑和后续稽查,关于原产地方面的调查仍属空白,而对不少国内企业而言,原产地很大程度上只是一纸证书,对背后的逻辑一无所知。在冲突愈演愈烈之际,尤其是美国已经主动通过原产地和供应链发难的情况下,早做准备,才能有备无患。


[1] 所谓非市场经济国家,根据该款,系指截止USMCA签订之日,任一缔约方在其国内贸易救济法下认定为非市场经济国家且未与任一缔约方签订有自贸协定的国家

[2] https://www.ftc.gov/system/files/documents/plain-language/bus03-complying-made-usa-standard.pdf

[3] 67 FR 68685, Nov 12, 2002

[4] Sunpower Corp v. United States, Consol. Court No. 15-00067, Slip Op. 16-56 https://www.cit.uscourts.gov/SlipOpinions/Slip_op16/16-56.pdf

[5] A-570-010; C-570-011,Remand Redetermination, https://enforcement.trade.gov/remands/16-56.pdf

[6] SUNPOWER CORPORATION ET AL., and CANADIAN SOLAR INC. ET AL., v. UNITED STATES and SOLARWORLD AMERICAS, INC., Consol. Court No. 15-00067, Slip Op. 17-89

[7] 即不低于每小时16美元的工资成本,见USMCA,Article 4-B.7

[8] De minimums比例在NAFTA中为7%,在USMCA中为10%

[9] H300226: Modification of NY N299096; country of origin of electric motors from Mexico; 2018 Section 301 trade remedy; 9903.88.01, HTSUS, https://rulings.cbp.gov/search?term=H300226&collection=ALL&sortBy=RELEVANCE&pageSize=30&page=1

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