2020/01/21

CFIUS颁布新FIRMMA法案法规

作者:罗华, Matthew Dickerson

2020年1月13日,美国财政部颁布新法规(“新规”)来“全面实施”《2018年外国投资风险评估现代化法案》(“FIRRMA法案”)。新规取代了2019年9月17日发布的拟议法规(请参阅KWM法规动态[此处])(“拟议法规”),并反映了收到的各种公众意见。

根据FIRRMA的要求,新规将于2020年2月13日正式生效。尽管新规总体上延续了拟议法规的规定,但仍包含了一些可能会影响交易的可行性、时机和成本的重要差异。新规在拟议法规基础上作出的变更包括:增加了新定义的术语,强调了某些条款的特殊性,更改了某些例外情况的门槛以及包含了说明性示例等。

除了与申报费有关的某些规定外,新规完全实施了FIRRMA的所有规定。尽管自2018年11月11日生效的试点计划将从2020年2月13日起停止生效,但在相同的27个敏感行业中对关键技术的某些投资进行强制申报的实质性要求已归入最终法规。

如下文所述,新规扩大了CFIUS的管辖权:(i)以涵盖对涉及关键技术、关键基础设施或敏感个人数据的美国企业的非控制性、非被动性投资(均称为“TID美国业务”);(ii)对CFIUS如何评估导致外国人获取美国公民的敏感个人数据的交易提供了更多指导;(iii)建立了适用于某些国家的“例外投资人”这一免除CFIUS审核豁免的类别;(iv)对某些外国政府持有“重大利益”的投资要求强制申报;(v)允许所有(无论自愿或强制的)CFIUS报备通过简要报备的方式进行;(vi)进一步定义和/或明确了某些关键术语和/或规定,例如“关键技术” “基金例外”以及CFIUS评估美国国家安全风险的方法;(vii)并且为不遵守CFIUS法规和缓解协议的行为提供了额外处罚选项。此外,新规颁布了单独的规定来涵盖涉及位于美国政府所在地附近的房地产的交易。

以下是新规的一些重点内容:

*“ TID”业务中的非控制性和非被动性投资

最初的CFIUS法规授予了CFIUS对导致外国人“控制”美国企业的交易进行审查的权力。根据FIRRMA法案的规定,CFIUS还被授予了对导致外国人获得某些特定权利的外国人的非控制性非被动性投资进行审查的权力。新规对这些权利的定义如下:(i)获取美国TID企业所拥有的重大非公开技术信息; (ii)担任或任命美国TID企业的董事会成员或观察员;或(iii)参与美国TID企业涉及其使用美国公民的敏感个人数据、关键技术或关键基础设施的实质性决策。

*对涉及关键技术或外国政府获得重大利益的交易的强制申报

以下情况,必须在预期交易交割前至少30天做出强制性申报:

o 某些涉及NAICS代码列出的27个敏感行业(与此27个敏感行业与之前的“旧”试点计划相同试点计划的规定相同)的关键技术的投资,但是某些“例外投资人”、属于“基金例外”定义的投资[1]、对加密技术进行收购的投资以及受到监管缓解约束 的投资,不需要进行强制申报;以及

o 某些外国人(非“例外投资人”)在美国企业获得“重大利益”的并且有外国政府对该外国人持有“重大利益”的交易。“重大利益”的定义为外国投资人持有美国企业至少25%的投票权益,并且外国政府持有该外国投资人至少49%的投票权益 [2]。需要注意的是,涉及投资基金的情况,强制申报的49%投票权益门槛仅适用于在普通合伙人中拥有权益的外国政府(该门槛不会因外国政府仅在有限合伙人中而不在普通合伙人中持有权益而被触发)[3] 。

*自愿和强制性申报均可使用五页标准申报表

向CFIUS提交的所有自愿和强制性申报均可通过简要报备(而非全面申报)的方式进行。在新规以前,只有试点计划要求强制申报的交易可以采用简要报备。简要申报采用不超过5页的标准表格;相比于正式申报,简要申报的准备时间更短、总体耗时更少。CFIUS在收到申报后有30天的时间来决定是否签发安全港通知书(实际上是为交易开绿灯),或要求当事方继续提交全面申报。

*敏感个人数据

新规确立了美国企业收集或维护的“敏感个人数据”包含的实质性类别清单,其中包括财务数据、地理位置数据、健康和遗传测试数据等健康和基因测试数据等。
新规确定了收集或维护此类敏感个人数据的美国企业何时会触发CFIUS的管辖权,其中包括当该美国业务存在以下情况的时候:(1)其业务以敏感的美国政府人员或承包商为目标或者专门定制为此些人员提供产品或服务的;(2)维护或收集的此类数据涉及人数在12个月内超过一百万人的[4];或(3)已表明其业务目标是维护或收集超过一百万人的此类数据的,并且此类数据是该美国企业的主要产品或服务的一部分的。

*基金例外规则

新规保留了“基金例外”规则。这是CFIUS管辖权的例外情况,在此例外情况下,对美国企业的投资是通过由美国人管理并由美国人最终控制的投资基金进行的,前提是基金的咨询委员会及外国投资者拥有有限的控制权、决策权和接触权(access right)。但是,新规对“主要营业地点”进行了新的定义,将其定义为对实体进行管理、控制和协调的主要地点,或者就投资基金而言,“由普通合伙人或代表普通合伙人对基金的运营和投资进行指导、控制或协调”的主要地点 [5]。这明确了如果美国的私募股权发起人通过非美国投资工具进行投资,他们不会被自动视为“外国人”,前提是投资决定主要在美国作出,并且没有迹象表明有任何外国“控制权”(例如外国共同投资者)或外国人获取了重大非公开技术信息[6] 。

新规指出实体的普通合伙人将被视为实体的“母公司”。

*与澳大利亚、加拿大和英国相关的“例外投资人”

新规规定了某些外国人(“例外投资人”)进行的非控制性投资将不属于“涵盖交易”。“例外投资人”是一位与澳大利亚、加拿大和/或英国[7] 有实质联系(此类联系需要满足某些因素,例如要求至少75%的董事会成员、所有持股10%以上的股东 [8]以及持有80%投票权益的股东必须是美国或上述某例外国家的居民)的外国投资人。为了能符合该例外情形,例外投资人(包括其母公司和子公司)必须有遵守美国(包括与过去CFIUS报备相关的)法律、法令和法规的清晰记录(至少五年)。并且“例外投资人”必须在交易完成后三年保留其“例外投资人”身份。另外,需注意该例外情形不适用于控制性投资。

*处罚和申报费

新规作出了对未遵守CFIUS法规的行为的额外处罚规定,包括在违反缓解协议的情况下强加补救措施,要求未来所有涵盖交易都必须向CFIUS通报,以及CFIUS有权寻求禁令救济。

新规尚未确定向CFIUS提交申报的费用。有关实施CFIUS收费授权的规则将在之后发布。

*其他值得注意的变更

新规包含了用于确定美国国家安全风险的更明确的规则, CFIUS将通过评估以下内容对交易进行风险评估:

o 威胁,指外国人采取行动破坏美国国家安全的意图和能力;

o 脆弱性,指交易是否对国家安全产生任何敏感性或造成任何损害;以及

o 后果,指外国人利用漏洞可能对国家安全造成的潜在影响。

新规在附录中对“关键基础设施”进行了详细描述。附录罗列了物理和虚拟基础设施的实质性清单,包括互联网网络、电信服务、互联网交换点、电缆系统、卫星和数据中心及系统,以及传统的物理基础设施,例如港口、管道和运输基础设施。

*与房地产有关的特殊规定

此外,新规单独颁布了涉及外国人对美国某些房地产进行收购的规定,这些规定将同样在2020年2月13日生效。覆盖范围集中在新规中规定或提及的机场、海港和军事设施内和/或周围的交易。新规还要求进行(地域)接近性测试;除了在导弹场和离岸射程内的地区收购土地适用的测试之外,收购美国军事设施1英里至100英里以内的土地将适用不同的测试。同样的,新规还规定了与澳大利亚、加拿大和英国(可能随后进行修订)有实质性联系的例外投资人投资交易的例外规定,在“城市化地区”内的土地收购和对“住房单位”或多单位商业办公室的土地收购的例外情形。

援引:美国财政部2020年1月13日新闻公告


[1]尽管未在新规中实施,但财政部预计未来的法规将从基于NAICS代码的分类转变为“基于出口管制许可要求的分类”。

[2]根据§ 800.244(c),为确定一个实体在另一实体中间接持有的投票权益的百分比,母公司在其任何子公司持有的投票权益都应视为该子公司100%的投票权益。
见§ 800.244(c)。

[3]根据§.800.104(b)和241(a)(1)(B),12个月从下述日子中最早的日子往前起算: 签署可执行协议,公开提出购买要约,股东已就董事选举征求投票,或有股权利益持有方(holder of a contingent equity interest)已要求将或有股权利益转换成股权利益),完成交易,或者提交书面简易申报或者全面申报。

[5]请注意,根据§ 800.239(b),如果实体提交的任何联邦或州档案都表明其主要营业地点、办公地址、主要行政办公室地址、总部或同等机构不在美国,则除非有其他证明,否则该档案中指明的地点应被视为该实体的主要营业地点。

[6] 此新定义有待进一步公众评论。

[7] 根据§ 800.218,这是关于符合里外投资人资格国家的初步决定,CFIUS可能会随着时间的推移扩展此列表。CFIUS将在2022年2月13日或之前对该列表进行审核。

[8] 根据§ 800.219(a)(3)(iv),当与他们的公司集团合并时。


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