2019/06/05

他山之石能否攻玉 – 不可靠实体清单实施的探讨和展望

作者:王峰 戴梦皓

在5月31日的商务部新闻发布会上,中国正式表态将建立不可靠实体清单制度。对出于非商业目的,违背正常的市场规则和契约精神,对中国企业采取封锁断供和其他歧视性措施,对中国企业或相关产业造成实质损害,对中国国家安全构成威胁或潜在威胁的外国法人组织或个人将列入其中。不可靠实体清单制度也将成为中国第一个用以抵制损害中国利益的境外管制和制裁措施的规则。

很多企业都很关心到底有哪些标准会使企业被列入不可靠实体清单。他山之石可以攻玉,中国新的出口管制法的意见征询已经结束,并计划在今年报送人大常委会审议,从2018年了解到的情况和意见征询稿的内容,不难看出对美国出口管制体系有所借鉴和参考。所以,虽然中国不可靠实体清单制度还没有具体实施细则,但美国反抵制规则的一些机制未尝不具有执行上的参考和借鉴意义,因此,通过对美国的反抵制规则进行一些简单的介绍,来展望中国新的出口管制监管体系和不可靠实体清单制度可能的监管模式,及其对企业可能造成的影响,提示相关企业对及早关注,防患于未然。

一、 美国反抵制法规则基本介绍

作为目前世界上出口管制与经济制裁机制最为严格复杂的美国,早在上世纪70年代便在《出口管理法》(“EAA”)和《1976年税收改革法》(“TRA”)中引入了反抵制规则,用以对抗对美国友邦和美国国家利益有害的域外单边和多边制裁行为,并建立了行之有效的监管制度。2018年颁布施行的《出口管制改革法》(“ECRA”)第二部分中,对美国反抵制规定进行了相应更新,并冠以《2018年反抵制法》(Anti-Boycott Act of 2018)之名。

美国现在的反抵制监管制度可分为由商务部产业安全局(“BIS”)及财政部国税局(“IRS”)各自独立实施的两套机制,分别从出口管制和税务两个方面阻止美国实体参与美国未参与的域外单边或多边制裁,对美国国家利益造成危害。其中,BIS的反抵制监管具体由反抵制合规办公室(“OAC”)来具体负责实施。除在ECRA中有专门部分对出口管制方面的反抵制机制部分外,在《出口管理条例》(”EAR”)中,也相应专设有760一节用于规定反抵制监管的具体规定。根据EAR 760节的相关规定,目前出口管制法体系下的反抵制监管制度大致如下:

(一) 适用对象

根据EAR 760.1节的规定,任何美国自然人、美国利益体(domestic concern,包括美国政府机构、公司等实体)及其实际控制的境外子公司、合伙企业、附属公司等境外机构,及外国利益体(foreign concern)在美国境内(包括波多黎各和其他美国海外领地)所设立的机构均属于反抵制法下所称的“美国人”,均需遵守反抵制法的相关规定。

就“实际控制”的定义,在EAR 760.1(c)中,给了非常具体的解释,若美国利益体具有能力对其境外机构的基本政策和日常运作具有控制权和决定权,则相关境外机构将被视为由美国利益体实际控制,典型的例子包括:

1) 美国利益体直接或间接持有超过50%股权的境外机构;

2) 美国利益体直接或间接拥有或控制超过25%表决权,且其他任意一方的表决权均小于等于其持有比例的境外机构;

3) 境外子公司或分公司的股东会成员多数为美国利益体所委派;

4) 美国利益体有权委任首席运营官的境外机构;

(二) 适用行为

   根据EAR 760.1(d)节的规定,反抵制规则适用涉及美国的商业活动,包括美国州际间的商业活动和境外商业活动。不同于出口管制的一般性规定,反抵制所规制的行为不仅限于货物出口,进口活动和向客户提供的交易相关服务等具有美国商业连接点的行为均可能受反抵制法所规制,诸如:
1) 向海外提供交易配套的咨询服务;

2) 定期向境外子公司提供与进行制裁国家交易的准则;

3) 通过位于美国的分行履行银行信用证;

4) 为海外关联公司的交易提供担保。

(三) 禁止行为

   根据EAR 760.1(e)节和760.2节的规定,反抵制法下的禁止行为均需以故意为前提,所谓故意不仅包括有意识地根据境外制裁和抵制规则采取相关行为,也包括有意同意采取特定行为以表明将遵守、协助或支持相关制裁和抵制活动,诸如:

1) 在合同条款中约定遵守抵制方的制裁和抵制规则;

2) 将抵制方的抵制要求作为进行商业决策的重要考量依据;

3) 在信用证交易中,接受开立信用证中所包含的抵制条款并将其作为信用证履行的条件;

而反抵制法中所称的抵制和制裁,包括以下三类:

1) 一级抵制(制裁):抵制方直接禁止和被抵制方交易的抵制活动;

2) 次级抵制(制裁):抵制方禁止与和被抵制方进行交易的相对方进行交易的抵制活动;

3) 三次抵制:抵制方禁止相对方与抵制方列名“黑名单”实体进行交易的抵制活动。

    根据EAR 760.2节,具体的禁止抵制行为可以分为以下六大类:

1) 基于抵制方的抵制规定,拒绝或同意拒绝与被抵制方进行交易;

2) 基于抵制方的特定抵制理由,如:性别、信仰、国籍、种族等原因,对任何被定义为美国人的公司和其他组织采取歧视性待遇或同意采取此类歧视待遇;

3) 提供或同意向抵制方提供和其抵制活动有关,并涉及特定被抵制者的信息,例如:通过回答问卷、提供员工基本信息等方式,向进行抵制方披露可能被抵制者的相关信息;

4) 提供或同意向抵制方提供与被抵制国家或被黑名单实体有关商业关系的信息,如:在招投标信息中,基于遵守抵制方要求,披露在被抵制国家的商业存在情况、与被黑名单实体的业务往来情况;

5) 提供或同意提供支持被抵制国的慈善组织、兄弟会的成员及赞助者信息;

6) 通过支付、承兑、保兑或其他方式,履行含有抵制条款或条件的信用证。

对于上述六种禁止行为,在EAR760.3节中列举了几种反抵制豁免条件,以避免美国人在抵制方开展相关业务时受当地法律处罚的风险,但相关条件要求极为苛刻,如:在遵守当地进口法律的豁免中,要求可享受豁免的货物或相关服务仅能在抵制国内开展、相关物项需具有可辨识性等等。根据修订后的《2018年反抵制法》第1774条的规定,违反反抵制法的处罚和违反一般性出口管制一致,BIS除可施以民事罚款外,还可对违规企业下达拒绝令,将其列入拒绝交易清单,处罚可谓相当严厉。

(四) 定期抵制请求报告

除了需遵守美国反抵制法禁止遵循他国抵制要求的规定之外,反抵制法下所称的美国人必须按季度定期向OAC汇报其所收到的抵制方所提出的抵制和抵制信息请求,无论此类请求对于美国人来说是否属于禁止性抵制行为或可享受反抵制豁免的行为,均需上报。如果未按规定如实上报,即使相对实体实施没有任何违反美国反抵制法禁令的行为,BIS仍可对此予以行政处罚。在2018年2月,某日本知名企业的美国子公司因其于2011年向阿联酋销售货物时,买方向其索要的7个批次的货运单据中含有载运船舶应符合阿联酋靠港合规性要求的证明,而该公司未将相关信息向OAC进行报告,OAC最终认定相关证明应被视为抵制信息请求,该公司也因此遭到BIS的处罚,最终本案以该公司向BIS支付近3万美元的和解金而告终。

(五) IRS的抵制规定概览

如前面所提到的,除了BIS以外,IRS基于美国《国内税收法典》(Internal Revenue Code)第999节的要求,以及美国财政部的《抵制指导意见》同样设有专门的反抵制监管机制。IRS的反抵制规则与OAC的反抵制规则各成体系,由于篇幅有限,我们在此不做赘述,仅通过以下对比表简略说明两者差异:

二、 面对美国反抵制法,对不可靠实体清单制度的思考

关于中国的不可靠清单制度,目前商务部初步列举了四大列入标准,并提出不可靠清单将有相应的调查程序,企业也享有有关的申辩权。关于列入清单的程序和规则,以及中国整体出口管制的法律体系,结合以上内容,我们总结了三个在不可靠实体清单制度规则制定和实施过程中值得思考的问题,供大家讨论。

思考一:如何确保不可靠实体清单内的企业能被真正“限制”

根据商务部近期的说明会,不可靠实体清单所将针对境外实体。考虑到实际执法难度和中国长期以来并不支持法律域外管辖的主张,直接对境外实体予以行政处罚的可能性不大,因此,为确保不可靠实体清单对境外实体具有威慑力,可以预见相关监管将聚焦在限制境内实体与境外实体的交易之上。这也是目前美国的出口管制法和反抵制法的监管和执法的主要方式,即通过对与黑名单实体进行交易的境内实体施以严厉处罚,迫使境内实体遵守其管制规定,断绝与黑名单实体的直接或间接交易往来,利用供应链的传导性,将不利后果传导至黑名单主体,也就是俗称的“断供”。

但是,有鉴于目前国际贸易模式的多样性和供应链安排的复杂性,往往黑名单主体并不会直接与境内主体发生交易往来。因此,要达到“断供”的目的,前提是监管部门能够做到对国际贸易流向的有效监管,特别是发生在境外的再出口行为,以确保能够溯源监管国内实体,使其遵守相关规定。目前,美国的出口管制基于多年的经验摸索,通过金融支付、物流、产品信息追溯编码等多个监控渠道,以及最终用户核查、参与国际多边管控组织进行信息互换等手段,可以在很大程度上保证其对国际贸易的货流、资金流的监控,实现对再出口和境外转移的管理。对于中国而言,这些可能都是可以参考的内容。并很可能在今后的实施中进行调整,以达到实际效果。

思考二:如何确保中国相关产业的供应链不会有“断供”之虞?

 众所周知,由于美国的出口管制以美国物项为关键的管制连接点,因此不仅仅是境外企业,中国境内企业在再出口和境内转移符合美国物项定义的产品、技术和软件时,同样将受美国出口管制法规的规制。
中国作为“世界级工厂”,供应链体系的重要性不言而喻。一旦发生“断供”风险,对许多企业来说,影响之严重也清晰可见。根据商务部目前的说明,不可靠实体清单仅针对境外实体,那么,如何防止外国出口管制和制裁措施的域外管辖延伸到中国境内,实现避免境外单边管制和制裁措施对中国企业或相关产业造成实质损害的目的,可能需要在不可靠实体清单制度的适用范围和规则设计上进一步予以明确。特别是是否需要效法美国的反抵制法的相关规则制度,建立相应的中国反抵制机制,以要求境内实体不得遵循境外的单边制裁和管制制度,从而保证供应链不受影响,将是值得深思和考虑的方向。

思考三:如何确保遵守不可靠实体清单合规要求的企业利益不受损失?

举例来说,一旦中国的不可靠实体清单制度开始实施,根据美国反抵制法的相关规定,存在被界定为不得遵守的三级抵制行为的可能性。若如此,任何遵守相关抵制规则美国人将会受到美国政府的严厉处罚。对于在华的美资企业和美国有商业实质存在的中国企业,届时很可能将面临一个问题:遵守中国不可靠实体清单的管制规定,将受到美国方面的严厉处罚,而遵守美国的反抵制规定,则很可能受到中国方面的处罚。
在这种情况下,考虑到目前美国反抵制法的法律后果,中国在不可靠实体清单的监管和规则制定上,如何避免相关企业因为遵守中国的不可靠实体清单制度下的合规要求,反而遭到来自如美国方面的损失,也是一个值得探讨的问题。可以考虑综合各个机构方面的整体资源,对合规企业进行针对性的支持,可以进一步保证企业在合规的基础上,减少额外损失。同时,兼顾对特定行业或是企业的豁免与清单合规要求的执行效果,避免清单管制合规要求不会因特定的豁免机制而影响到其实施效果。

三、 新形势下,企业何去何从

  随着不可靠实体清单制度的出台和今后的逐渐完善,在中国经营的企业,不论是内资企业,还是中国境内的外商投资企业,其贸易合规体系和理念或许都将重新被定义。

(一) 贸易合规要求的改变

  对于不少外资企业而言,长期以来,其内部贸易合规政策大多照搬国外母公司的相关要求。这在以往,由于不存在中国与境外贸易管制规则的冲突,可能并不是什么大问题,但随着不可靠实体清单的出台,外资企业可能不得不做出相应的抉择:在中国,是否必须重新制定新的合规体系?如果制定,这套合规体系如何和其全球合规体系相兼容?如果企业继续执行境外的贸易合规要求,例如企业政策中关于遵守美国出口管制要求,对实体清单内企业禁售的条款很可能会被视为对中国企业的歧视性措施,从而导致企业被列入不可靠实体清单的风险;如果拒绝遵守美国的出口管制要求,特别对于美资企业而言,对其母公司又极有可能带来极大的美国法下的合规风险。此外,如前所述,中国的美资企业如需遵守中国对于不可靠实体清单内企业的交易限制要求,甚至只是在合同条款中列入遵守中国相关出口合规法律的表述,都可能触发美国的反抵制法规则,给企业带来巨大的合规风险;而另一方面,如果拒绝遵守中国对不可靠实体清单内企业的交易限制要求,那境内外资企业也将面临中国有关部门的调查和处罚。

(二) 在境外的业务开展,不可靠实体清单影响同样不可忽视

   在不可靠实体清单推出之后,如果其被美国定义为三级抵制,将极大的加重涉及中美两国贸易往来中的抵制请求申报义务。不同于一般的出口管制案件,如商品和技术出口,有明确的指标性行为,反抵制法的风险点可谓防不胜防,任何存在美国商业连接点的经营活动及在美国有纳税义务的经营活动,不论相关实体是贸易企业抑或是金融机构,都有违反反抵制法的可能。一些细节问题,如交易安排、合同条款表述、交易对象决策、信用证条款、填写确认表等稍有不慎,很可能会招来美国方面关于反抵制的相关调查。
即使对于不少美国企业而言,反抵制法也相对陌生,仅有部分涉及中东和以色列交易的公司可能对其会有所涉猎。但是实际上,从执法情况上来看,反抵制法的执法也相当严格。根据BIS目前公开的案例,自2018年至今,OAC予以行政处罚的反抵制案件共有三个,另对一家公司(VWR International LLC)发出警告函,而美国相应的全年出口管制处罚案件也不过40余起,考虑到反抵制法目前所涉及的业务领域和范围规模,这样的比例其实并不算低,相关案件尚未囊括IRS因为含有抵制条款而拒绝给予相应税收抵免的案件。因此,在不可靠实体清单正式落地之后,相关企业必须对美国方面对该清单制度的定义予以重视。

四、 结合《出口管制法》,未来不可靠实体清单制度大猜想

 经过多年的摸索和推敲,中国《出口管制法》草案于今年正式报送国务院,并将按照国务院立法工作计划于年内提交人大常委会审议。 而作为中国国际贸易体系改革所迈出的第一步,不可靠实体清单制度本身具有里程碑式的意义。

在不可靠清单制度今后的完善过程中,结合《出口管制法》的相关规定,我们相信中国的贸易管制体系将逐步系统化,细节化,完善化。

展望一:《出口管制法》将为不可靠实体清单的施行措施带来坚实的法律依据

《出口管制法》将来颁布和施行,将是直接支持清单制度和具体管制手段的法律依据。根据目前的《出口管制法》草案征求意见稿,其中第二十九条明确规定了黑名单管控制度,允许将违反最终用户和最终用途承诺、可能危害国家安全和发展利益、被用于恐怖主义目的的国外进口商和最终用户列入管控名单,同时,第九条则规定了对等原则,允许中国对任何针对中国采取歧视性出口管制措施的国家,对等采取相应的措施。上述规定不但和目前不可靠实体清单所罗列的四大标准相契合,也给设置清单建立了法理依据。同时,根据草案征求意见稿第十五条、第五十六来看,对于黑名单管控的适用管制措施也相当明确:对于黑名单内企业,中国可以对其采取禁运等禁止措施,而违规和黑名单内实体进行交易的主体,中国可以处以违法经营额5倍以上10倍以下罚款;违法经营额不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。对直接负责人和其他直接责任人员可给予警告,并处10万元以上30万元以下罚款。相比原《对外贸易法》和《海关法》下的相关罚则,新的罚则如果正式施行,将会成为中国对外贸易方面最严厉的行政处罚标准。

展望二:中国将建立专门执法机构确保不可靠实体清单制度的施行

制度的落实必然要依托专业的执法队伍来保证要求落实到位。而根据《出口管制法》草案征求意见稿的规定,今后用以确保不可靠实体清单制度落实的出口管制执法部门可能将是进出口业务中执法权限最大的专业执法部门。根据第四十四条和第四十五条的规定,出口管制执法部门能够单独和要求其他包括国家公安、交通运输、金融、工商、省级人民政府等在内的有关部门配合其相关调查。而根据第四十六条的规定,出口管制执法部门甚至可能在行政调查阶段即有权冻结经营者的银行账户;即使是堪称强力的海关缉私部门,也只有在刑事侦查阶段才能采取此类措施。同时,根据第四十三条的规定,未来的执法中,中国还有和美国出口管制类似的举报人(whistle-blower)机制,通过多种监管手段,让违规者无所遁形。

展望三:中国将建立自律管理体系帮助企业有效管控被列入不可靠实体清单的风险

在目前的《出口管制法》草案征求意见稿中,大力强调了指引和企业内控的重要性,引导相关企业能够合法规范经营,这也有助于相关企业避免因为对中国出口管制要求不熟悉,而被列入不可靠实体清单的风险。根据《出口管制法》草案征求意见稿第十九条、第二十四条、第三十六条和第五十八条的相关规定来看,未来围绕中国出口管制和不可靠实体清单制度,可能将有以下途径帮助企业完善内控,加强自律:

1) 有关部门通过发布最佳实践、提供咨询程序等途径,引导企业开展自律管理;

2) 有关部门通过提供类似美国经验证最终用户(VEU)项目等许可便利措施等途径,鼓励企业自我完善内部合规机制;

3) 有关部门通过主动披露减轻处罚等方式,鼓励企业进行自查自纠,主动说明相关问题。

五、 小结

在新形势下日趋严峻的贸易合规问题,给企业带来了新的机会,虽然企业的合规成本因此可能骤升,但成功应对这些挑战的企业,和不能沟通快速应对的企业相比,能够迅速在市场中占尽先机。从中国贸易体系改革角度而言,新的贸易合规监管体系也与中国世界贸易大国的身份相匹配。所以,无论不可靠实体清单的最终执行安排将是怎样的,但可以确认的一点是,中国贸易合规新时代的大门已经开启。


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