2019/10/10

咬文嚼字说金融:信信信信——金融资管领域典型增信措施及多发争议一览

作者:胡喆/王囝囝/陈府申/李盛

在金融资管领域,增信措施是投资人权利维护的核心保障之一。尤其是近年来,随着2018年8月9日,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”),2019年7月3日,最高人民法院审判委员会刘贵祥法官在全国法院民商事审判工作会议上就公司担保等问题进行讲话(以下简称“刘贵祥法官讲话”),以及2019年8月6日最高人民法院民事审判第二庭向社会公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要 (最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿)》(以下简称“《九民纪要意见稿》”),增信措施的相关司法实践逐渐趋于规范,很多传统担保的司法裁判导向均发生了很大变化。本文旨在对常见的增信措施,包括应收账款质押、公司对外担保、金钱质押在设立及管理过程中常见的法律问题进行解析,帮助投资人及金融从业人员有效地识别、防范和化解风险。

一、 应收账款质押

应收账款质押即是以应收账款作为债权实现的担保方式。在金融资管领域,较为典型的情形为资金融入方以应收账款进行质押,向资金融出方进行资金融入。由于应收账款质押中同时涉及债权人与债务人、债权人与出质人、债权人与应收账款债务人、债务人与应收账款债务人之间四层法律关系,实践中,往往因出质人与应收账款债务人之间存在法律争议或基础应收账款真实性及效力存在瑕疵,导致债权人在行使应收账款质权的过程中遇到多重阻碍。常见法律问题如下:

(一)这么多层次的法律关系,如何确定管辖呢?

虽然,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(“《担保法解释》”)第一百二十九条明确约定主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼时,应当依据主合同确定案件管辖,但是,实践中,应收账款债务人往往主张其并非应收账款质押合同或者主合同的当事人,应当以基础应收账款法律关系确认对其管辖,进而提出管辖权异议。这样,确定管辖就有这样几种不同情况:

1. 债权人同时起诉债务人、出质人、应收账款债务人:根据主合同约定确定管辖。《担保法解释》第一百二十九条“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖”。如果主合同约定了法院管辖,且债权人在同一个案件中同时将债务人、出质人和应收账款债务人一并列为被告的,除非担保合同约定了仲裁,不然案件统一由主合同约定的法院管辖。这里容易产生争议的是,《担保法解释》第一百二十九条中规定的担保合同即所谓的“从合同”是否包括应收账款产生的基础合同争议。在实践中,不少应收账款债务人表示,担保合同仅是相对于主债权合同而言的应收账款质押合同,而不包括应收账款产生的基础合同。而应收账款债务人并非质押合同当事人,因此不受限于从合同随主合同的管辖原则,质权人针对应收账款债务人的诉讼不应由主合同约定的法院管辖。我们曾在一起资管纠纷中以主债权人名义同时在某高级人民法院起诉主债务人、出质人和应收账款债务人,应收账款债务人亦据此提出管辖权异议,案件经最高人民法院审理最终裁定应当根据从合同随主合同的管辖原则,由主合同约定的法院管辖,即认定了应收账款产生的基础合同关系在质权人追索质权的背景下对主合同的从属性。同类案件列举一二,如下:

案号

裁判要旨

(2015)民二终字第209号

最高院认为,信达广东分公司起诉江西电力燃料公司是基于其所主张的应收账款质押关系。应收账款质押并不能等同于债权转让。基于质押关系对主合同的从属性,作为质押标的的应收账款债权债务关系对主合同也相应具有从属性。根据《担保法解释》第106条关于“质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人,也可以单独起诉出质债权的债务人”的规定,本案信达广东分公司选择一并起诉出质人和质押应收账款的债务人,受诉法院有权一并审理。这种情况下的案件管辖,可以适用该解释第129条的规定,即“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖”。

(2015)日商辖终字第61号

日照市中院认为,新兴联合国际资源有限公司作为应收账款债务人以其在与日照瑞能贸易有限公司(应收账款出质人)的《球团购销合同》中约定的合同签订地管辖为理由,在债权人中国农业银行股份有限公司日照分行与出质人、应收账款债务人的主合同和担保合同纠纷中提出管辖权异议,认为应当以基础合同约定确定管辖法院,法院认定:“《权利质押合同》、《国内保理合同(有追索权)》中约定‘由质权人住所地人民法院管辖’、‘向乙方所在地人民法院提起诉讼’……《权利质押合同》中的管辖条款对各方当事人均具有法律约束力。本案质权人住所地、乙方所在地均系被上诉人中国农业银行股份有限公司日照分行住所地,故原审法院受理本案并无不当。”

2. 债权人同时起诉出质人和应收账款债务人,或者仅起诉出质人,或者仅起诉应收账款债务人:仅起诉出质人的,一般以质押合同约定的法院管辖,如果没有约定则根据法律规定确定管辖,即由被告住所地或者合同履行地法院管辖。但如果同时起诉出质人和应收账款债务人,或者依据《担保法解释》第一百零六条选择仅起诉应收账款债务人,是不是完全可以根据质押合同约定确定管辖存在不确定性,毕竟应收账款债务人并非质押合同当事人,很难直接下结论认为其受应收账款质押合同管辖条款约束。不过,从主从合同原则以及应收账款基础合同管辖在质押行权语境下也纳入主债权债务合同的从合同之列,司法实践中确实有案件在这种情况下认定质权人可以在同时起诉出质人以及应收账款债务人时以应收账款质押合同约定管辖为准。相关案例列举一二,供参酌。

裁判观点

案例支持

优先根据应收账款质押合同的约定管辖

(2018)皖01民辖终115号:

合肥市中院认为,应收账款质权人起诉《应收账款质押反担保合同中》约定的应收账款的付款义务人。安徽省中级人民法院认为:“案涉《委托保证合同》及《保证反担保合同》关于争议解决的协议管辖约定符合法律规定,应作为确定本案管辖的依据。”

无管辖协议的情形下,以合同履行地或者被告住所地法院为管辖法院

(2017)京01民辖终167号:

北京市一中院认为,主债权人依据《债务偿还协议书》及《应收账款质押合同》直接对次债务人提起诉讼,根据《担保法解释》第106条的规定次债务人住所地对此案具有管辖权。因而驳回了次债务人关于“应依据其与质押人的《买卖合同》确定管辖”的异议。

3. 若主债权合同与应收账款质押合同分别约定了仲裁条款:鉴于仲裁条款的自愿性和独立性,主合同和质押合同分别明确约定仲裁条款,应当充分尊重当事人的意思自治,分别通过仲裁加以解决,在约定同一仲裁机构解决的情况下,可以尝试合并立案和审理。值得注意的是,由于应收账款债务人并非主合同或者质押合同仲裁协议的一方,因此,在应收账款债务人未通过确认函等方式确认接受仲裁条款管辖的情况下,很难直接在仲裁中同时将应收账款债务人列为被申请人。

4. 主合同与质押合同分别约定了诉讼或仲裁作为争议解决方式:实践中,“主合同约定以诉讼作为争议解决的方式,而质押合同约定了仲裁”;或“主合同约定仲裁,质押合同未约定仲裁”的问题并不鲜见,基于仲裁条款的自愿性和独立性,很难合并审理。

(二)应收账款质权以登记为生效要件,那么应收账款特定化对于债权人行权有什么影响呢?

对于应收账款,质权人应掌握包括基础合同、履行情况、债务人身份信息、付款金额、付款期限及付款条件等关键要素,从而使得质权所对应的应收账款可以明确。司法实践表明,若质物清单上此类要素不明,质权人无法进一步提出相关证据加以证明质押的具体应收账款,应收账款质权将极有可能落空。不少法院认定在应收账款关键要素不明确的情况下,质权未能设立,或者因缺乏可执行性而不被法院判决认定。具体案例参考如下:

案号

裁判要旨

(2015)苏商终字第00021号

江苏省高院认为,应收账款出质无债务人盖章确认,且质押物清单上债务人名称、权利证书编号、金额、期限等内容均空白,关键要素不明确,在上诉人无证据证实应收账款的具体权利内容要素的情形下,法院不支持其对出质的应收账款享有优先受偿权

(2015)鲁商终字第178号

山东省高院认为,作为应收账款质权标的之应收账款须具有特定性,即用于设立质押的应收账款的有关要素如债务人名称、债务数额、产生应收账款的基础合同等应当明确、具体;若应收账款不特定,就无法确定质押的是什么应收账款,就无法实际行使应收账款质权,从而会导致无法判决或判决缺乏可执行性

(2017)浙01民终8766号

杭州市中院认为,质押合同中,没有明确约定应收账款的具体信息,不能确定质押标的物、付款义务人以及对应的基础合同关系、账款期限等信息,出质的应收账款并不明确,故案涉质押合同因缺乏该些能够明确标的物的必备要素而没有成立,质权亦未设立

(三)对应收账款债务人进行通知并取得其对质押确认的函,究竟意义何在?

根据《物权法》第二百二十八条“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存”之规定,应收账款出质自登记时即生效。但是,由于应收账款债务人往往并非出质合同的一方,如出质事宜未向应收账款次债务人通知,常常会发生应收账款债务人继续向出质人还款导致应收账款灭失,或者应收账款债务人抗辩不存在应收账款或者应收账款因出质人在基础合同项下违约而未能产生等,从而导致质权落空。司法实践中,有法院类推适用债权转让需对债务人通知的规定 ,认为应收账款质押需对次债务人通知,自收到通知后,次债务人受质权效力约束 。为证明该等通知事宜,债权人一般通过要求应收账款债务人在应收账款质押函上进行盖章确认证明已履行通知义务。

实践中,在应收账款出质的通知阶段,由于债权人并不直接与应收账款债务人接触,而一般由债务人或者出质人自行与应收账款债务人联络办理确认事宜,导致该等确认环节会产生较多问题。因此,建议在进行应收账款质押的情况下,尽可能由债权人向应收账款债务人发函,并取得应收账款债务人盖章的确认函。且在通知函和确认函中尽可能明确应收账款的基本情况以及合适的还款安排,从而确保应收账款真实、有效、金额准确且未来还款的安全。

(四)应收账款债务人仍向出质人还款导致的损失谁承担?

应收账款质押作为质押的一种,质权人并不能直接占有该等应收账款权利,仅能通过向应收账款债务人发送通知告知应收账款质押事宜,实现间接占有并控制的效果。虽然,参考《担保法解释》第八十八条规定,“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效”,但是,实践中,仍然常常出现质权人未明确告知应收账款债务人后续是否继续向出质人还款;或应收账款债务人仍未按照其在确认书中承诺的方式进行还款安排;或质权人在通知中仍允许应收账款债务人可以向出质人还款并未明确债务人还款前对质权人的通知义务等,最终形成损失,从而引发纠纷。这种情况下,法院一般根据当事人过错来划分责任,常见情形如下:

常见情形

法律效果

案例支持

应收账款债务人擅自向出质人偿还应收账款

应收账款债务人应承担相应责任

(2017)苏民申2133号:

江苏省高院认为,作为商事主体,应收账款债务人有义务审慎对待,核实应收账款债权是否已经出质,且涉案应收账款质权在应收账款债务人付款前已经登记,应收账款债务人核实出质情况并不存在法律和事实上的障碍,其未尽到审慎注意义务支付款项,存在明显过错,故而驳回了再审申请。

应收账款债务人未尽到合理注意义务,未将应支付的款项支付至指定账户

应收账款债务人应承担过错责任

(2018)最高法民申3278号:

最高院认为,中信商贸公司虽非《质押合同》当事人,但其签收《通知书》后,作为被质押的应收账款付款义务人,其将其受让的其他银行承兑汇票直接背书转让给出质人的行为,系对《通知书》关于货款支付至指定账户义务的忽视,未尽到合理注意义务,构成不当给付,最终,考虑到案件其他相关方的过错,法院酌定中信商贸公司承担10%的赔偿责任。

尽管上述案件对债权人较为有利,但是实践中,应收账款出质、登记、通知环节中牵涉诸多细节事实,均有可能被法院作为判断各方过错的重要依据,因此在确认函或者通知函中明确约定应收账款债务人还款的相应安排非常关键,如果通知函中未对应收账款债务人后续还款前的通知义务或者后续还款的特别要求做安排,则应账款债务人确实可能会据此要求免除或者减轻责任。

(五)应收账款债务人一般有哪些其他抗辩理由以拒绝对质权人进行支付?

由于应收账款质押的实现与债权转让后债权的实现类似,应收账款质押案件往往会参照适用债权转让相关的法律规定。《合同法》第八十二条规定,债权转让后,债务人有权对债权受让人主张其对债权转让人的抗辩 。因此,应收账款债务人若确实对出质人在应收账款项下具有抗辩权,则其仍然得以行使该等抗辩权。比如,应收账款债务人对出质人行使法定抵销权,一般的实践如下:

常见情形

裁判观点

案例支持

应收账款债务人与出质人互负债务,主张以其对出质人的债权抵销出质人对其的应收账款

应收账款质权优先于普通债权,应收账款债务人提出的抵销权抗辩属于普通债权,无法对抗应收账款质权

(2013)徐商初字第0273号:

徐州市中院认为,皖煤运销公司据以主张抵销的债权属于普通债权,而原告民生徐州分行对上述应收账款享有优先受偿权,在本案债务未获清偿或质押权人未同意的情况下,皖煤运销公司无权以抵销的方式优先实现其对苏润公司的普通债权,即其在本案借款本息数额范围内的抵销对质权人无效。

若应收账款质权设立时间先于应收账款债务人对出质人债权,应收账款债务人对出质人在后享有的债权不能主张抵销应收账款质权

(2012)民申字第1019号:

最高院认为,应收账款质权优先于法定抵销权受偿应具备一定的条件,即不仅要设立时间在先,还要应收账款的债务人未提出合理抗辩。

债务人基于基础合同瑕疵履行抗辩

基础合同履行有瑕疵导致应收账款权利有瑕疵,不支持质权人优先受偿权

(2015)鄂武汉中民商初字第00511号:

武汉市中院认为,债务人并未确认质权,且没有证据证明债务人根据基础合同收到过煤炭,基础合同履行有瑕疵,不支持质权人优先受偿权。





















为减少质权人在实现质权时受到的阻碍,建议质权人在向应收账款债务人发出应收账款质押确认通知时,可以一并要求其书面确认同意放弃抵销权或其他基于基础合同产生的法定或约定抗辩权。司法案例中,也有相关案例显示因应收账款债务人在应收账款确认函中放弃行使抵销权,而被法院认定为事先放弃权利,在纠纷发生后即不能再要求行使。

常见情形

法律效果

裁判要旨

质权人在向应收账款债务人发出应收账款质押确认通知时,一并要求其书面确认同意放弃抵销权或抗辩权

司法实践认可此类方式放弃抵销权或抗辩权的效力

(2016)苏02民终2861号:

无锡市中院认为,华莱坞公司盖章的《回复》明确载明,华莱坞公司已知悉上述应收账款出质事宜,对该应收账款及其质押没有任何异议,并承诺放弃主张任何抗辩或抵销。法院因此驳回华莱坞公司的答辩意见。

(2014)民二终字第271号:

最高院认为,债权转让后债务人对抗辩权和抵销权的行使享有选择权,其既可以对原债权人主张,也可以向受让人主张。即便债务人向保理银行预先承诺放弃行使抗辩权和抵销权,其所享有的实体权利并未因此而消灭,仍然可以向原债权人主张相关的权利。因此从当事人之间利益状态来看,债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡。

二、公司对外担保

2005年修订的《公司法》第十六条,要求公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

此后《公司法》两次修订都未对第十六条进行调整。然而,第十六条在实践中的运用多年来颇有争议,先后形成以第十六条为内部规范不能约束公司外第三人为由的“内部关系理论”,以第十六条为管理性强制性规范还是效力性强制性规范确定其对担保效力之影响的“规范识别理论”,以及以第十六条是对法定代表人代表权特定情况下进行限制且触犯该等限制可能影响效力的“代表权限制理论”。实践中各地区不同法院的裁判尺度不统一,法院根据各案情况的自由裁量权比较大。随着刘贵祥法官讲话以及《九民纪要意见稿》出台,就对外担保中公司的意思表示以及质权人审查义务进行了细化规定,相应司法裁判导向更趋向于认定在公司对外担保事宜上对法定代表人权限做缩限,多以董事会或者股东会决议代表公司意思。当然,债权人也就据此负有章程审查义务。

几个问题可以概括如下:

(一) 公司对外担保的意思表示机关是谁? 

刘贵祥法官讲话以及《九民纪要意见稿》的基本精神一致,即在确定公司对外担保的意思表示机关时分两种情况:其一,为公司股东或者实际控制人提供担保的,仅股东会或者股东大会为意思表示机关,法定代表人无权单独作出,否则对外担保无效;其二,为他人提供担保的,公司意思表示机关由公司章程规定。章程未规定由股东会、股东大会或董事会决议的,法定代表人有权作为意思表示机关。章程规定股东会或股东大会决议的,董事会和法定代表人不作为意思表示机关。章程规定由董事会决议的,股东大会、股东会和董事会均可以作为意思表示机关。

但是存在以下情形的,即便根据章程应当形成决议而没有公司决议(为公司股东或者实际控制人提供担保的除外),也应当认定该担保符合公司的真实意思,从而认定担保有效:

1、担保人属于特定类型企业,即公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构。

2、为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

3、对商业实践中担保人与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系的,担保完全符合公司利益的情况下,即使各案担保无决议仍可以认定担保的效力。

4、担保人为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保,足以认定担保行为本身符合公司利益的情形。

(二)债权人对章程以及决议文件的审查义务究竟是实质审查还是形式审查?

一般将债权人的章程审查义务界定为形式审查为主,即债权人能够证明其已经审阅了章程以及相关决议,且章程和决议文件从其记载内容以及形式上符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的。比如:债权人可以充分证明担保人提供的公司章程并未要求经过股东会或者董事会决议的,则尽到了形式审查义务;或者审查发现公司提供的决议表面符合章程约定。这种情况下,公司以相关决议系伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的,法院不予支持。但如果可以证明债权人明显未尽到合理注意和审查义务,比如,在决议机构明确并非章程约定机构,担保决议程序明确不符合章程约定或者法定表决比例,参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载的情况,则应当认定债权人未能尽到形式审查义务。此外,如果公司能够证明债权人虽然对章程进行了所谓的形式审查,但是在订立担保合同时明知决议具有不成立、无效事由的则仍应据此认定债权人未能尽到审查义务,担保无效。

(三)越权行为形成的公司对外担保一定无效吗?如何承担责任?

法定代表人或者董事会越权形成的对外担保除非得到公司的追认,或者构成表见代理,不然不产生法律效力。则相应的责任承担参照《民法总则》第一百七十一条的规定可以按照以下方式进行:

1. 作为善意相对人的债权人有权请求作为行为人的法定代表人等履行债务或者就其受到的损害进行赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

2. 债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的,债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

3. 如果公司在这个过程中有一定过错,比如对法定代表人选任和监督方面存在过错,内部公章管理和使用上存在漏洞等是否应当承担部分责任。《九民纪要意见稿》第二十一条提出了两种意见,第一种意见认为,公司承担选任、监督法定代表人的过错责任,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是,债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的,公司不承担民事责任。另一种意见认为参照《民法总则》第一百七十一条的规定,公司不承担民事责任。但两种意见以哪种为准,最高人民法院还在斟酌确定过程中。我们也曾在此前办理的案件中发现不同法院在类似问题上存在不同的观点,不少案件中法院在查明公司确实存在一定监管过错的情况下判令公司承担部分责任。

(四)公司在债务性或担保性文件上盖章但未明确表示担保的意思表示如何认定其效力?

司法实践中,公司并非借款合同或担保合同一方,在债务性或者担保性文件上盖章的情况并不罕见,其效力多会产生争议。司法实践中,因担保须有明确意思表示,在当事人协议用语模糊时,法院一般不会主动认定为承担保证责任。如(2017)最高法民再120号案中,最高人民法院认为“担保具有无偿性,该特点决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体。”

近年来该类型较有代表性的案件显示,司法实践中倾向将在“承诺人”、“借款人”处进行盖章的行为认定为债务加入,具体可参见如下判决:

案号

裁判要旨

(2013)民一终字第117号

最高院认为,环球集团公司答辩称,其盖公章的行为是为了见证圣华建设公司与环球房产公司签订上述协议,并无承担工程款支付义务的意思表示。但是,环球集团公司和环球房产公司共同并排在该协议的甲方位置上加盖公章,环球集团公司董事长潘政祥在该协议的甲方位置上签字但没有见证签订协议的类似文字表述。对此,环球集团公司和环球房产公司均未能作出合理解释。从该协议的形式看,难以认定环球集团公司仅为该协议的见证人;此外其以自己的行为表明了其有共同偿还工程款的意思表示,属于债务加入,由此应当依约承担相应责任。

(2016)赣民申571号

江西省高院认为,根据《担保法解释》第22条及《最高人民法院关于审理民间借案件适用法律若干问题的规定》第21条之规定,当事人提供担保,要有明确的意思表示。鑫发房地产公司在协议上加盖公章并无明确的担保意思表示,不能认定为叶存发提供担保。对于鑫发房地产公司在丙方处(债务人叶存发签名的地方)加盖公章的行为,二审判决综合协议的内容、盖章背景及其位置、缔约过程及各方当事人的陈述等,将其认定为债务加入,符合案件实情,更能体现各方当事人当时的真实意思表示。

(2015)阳中法民三终字第39号

阳江市中院认为,本案所涉借款均用于鑫泰源公司的经营,借据上除谭忠冠、黄政、邓健强以借款人身份签名确认借款外,鑫泰源公司也在借据上盖章确认,而且鑫泰源公司在借据上签章的位置与借款人同侧……从上述内容可反映,鑫泰源公司签章行为不仅仅只是对借款用途的确认,其还应视为借款人与谭忠冠、黄政及邓健强共同向陈勇借款。






















然而,随着《九民纪要意见稿》出台,相关实践是否会发生比较大的变化存在不确定性。《九民纪要意见稿》对担保的意思表示做了法定代表人权限的缩限,尽管这不针对债务加入,但债务加入比担保的责任可能更为严重,这种情况下相对人仅以行为人在债务文件上加盖公章和营业执照主张公司责任可能会存在更大难度。

(五)上市公司担保是否有其他更为严格要求?

因上市公司涉及众多投资者,特别是股东人数众多,股票可以在公开的交易市场上自由流通,因此我国法律对于上市公司的重大担保也作出特别规定。债权人等相对人对上市公司对外担保的审查义务也更加严格。

《公司法》第一百二十一条规定:“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”除了《公司法》上述规定外,中国证监会等一些部门规章还对上市公司的担保作出其他限制性的规定。如证监会、国务院国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2017年12月7日修订)第2条规定要求上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险,并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。该文进一步对上市公司对外担保设置了很多条件 。”

为保护中、小股东及相关债权人的利益,较一般非上市公司,相关法律法规对上市公司的担保行为作出了更为严格的规定 。在上市公司为股东或实际控制人提供担保时,相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议同意,未经股东大会决议同意的担保,属于重大违规行为,侵害了众多投资者利益,扰乱了证券市场秩序,应当认定无效 。

同样的,《征求意见稿》的第六条第三款也提出“上市公司为他人提供担保,相对人依据前二款规定进行形式审查的,应当以上市公司公开披露的信息为准”;第五条规定:“对于非上市公司而言,即使作出对外担保决策的会议文件被撤销或认定无效,公司对外担保仍然对担保权人发生效力,但是对于上市公司而言,决策文件被撤销或无效的,则公司的该项对外担保即应当认定为无效。”目前《征求意见稿》尚未生效,但此种认定规则趋势仍然需引起重视。

三、金钱质押

(一) 金钱质押设立的要件有哪些?

金钱质押属于动产质押的特殊类型,因此,根据《物权法》中关于动产质押的相关规定及《担保法司法解释》第八十五条的规定 ,金钱质押的设立需要以下三个要件:(1)金钱质押的合意;(2)金钱的特定化;(3)移交占有。

1、金钱质押的合意

《物权法》第二百一十条要求动产质押应当订立书面质权合同 ,结合相应的法律、司法解释和司法实践,当事人在相关协议、往来信函文件中的质押条款也可以视为书面质押合同。

裁判观点

案例支持

设立质权,并不需要签订独立的书面质押合同,只要通过相关协议中的条款或往来传真、函件体现出质押的合意即可

最高院指导案例54号,(2013)皖民二终字第00261号:

安徽省高院认为,农发行安徽分行与长江担保公司之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同但依据双方协议第四条、第六条、第八条约定的条款内容,农发行安徽分行与长江担保公司对所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件等事项达成了合意,具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款,故应认定当事人之间订立了书面质押合同

(2017)鄂05民终2296号:

宜昌市中院认为,湖北信达公司向建行西陵支行出具的八份《业务联系函》中均明确载明002账户为保证金账户,表明该公司认可了该账户为保证金账户的事实,即将2014年3月17日签订的《最高额保证金质押合同》中约定的701账户变更为建行西陵支行名义开立的002账户……双方无需重新签订质押合同

2、特定化要求

所谓的金钱特定化,包括特户、封金、保证金等形式。具体如下:

金钱特定化要求

特征

表现形式

账户功能(用途)特定化:只能用于质押相关的业务,专款专用

特户:金融机构为质押金钱所开设的专门账户。

封金:对金钱进行封包打上印记或者确定了面值和号码,作为质物移交给债权人的货币。

保证金:金融机构为质押金钱所开设的保证金账户。

资金特定化:明确每笔质押金钱所对应的主债权、质押担保的范围等

对于金钱特定化的标准,司法实践裁判尺度不一,列举如下。

主要问题

实践观点

金钱特定化是否需要固定化

(2016)黑民申634号:

黑龙江省高院认为,晟和公司账户内的保证金余额根据双方合作业务量的变化而不断变动不符合法律规定的“特定化”要件。

最高院指导案例54号,(2013)皖民二终字第00261号:

安徽省高院认为,保证金账户资金的进出均与保证金业务相对应的情况下,即使金额浮动,也应当认为符合金钱特定化的要求。

(2017)苏0509民初8070号:

吴江区法院认为,虽在该账户开立后,账户内转入的资金均为被告的购房贷款,根据每次担保贷款额度的固定比例扣留后再转出到被告的其他账户。但从相应贷款资金转入后,即又按照该贷款金额的15%扣存资金并将剩余资金划至被告其他账户的连贯行为来看,可将其认定为保证金交存的一种方式,仍属于保证金业务的范畴,而不同于支取现金、通存、通兑等一般账户的结算业务。故案涉账户满足了金钱特定化的要件。

特定化不需要固定化的前提下,账户资金基于非担保业务发生的浮动,是否影响特定化认定

(2014)湘高法民二终字第62号:

湖南省高院认为,12号账户内的资金并没有仅限于清偿大富公司所担保的到期债务,大富公司与信用联社还多次将该账户内的资金用于非担保业务,该账户内的资金没有特定化

(2016)鄂0502民初1216号,(2017)鄂05民终2296号:

一审法院西陵区法院和二审法院宜昌市中院认为,虽然002账户内资金有六次转出的款项不是代偿担保债务,但这只能表明建行西陵支行同意放弃转出资金的质押权,并不影响该账户内剩余资金特定化的形式

专门账户是否需要特定形式的外观

(2013)民申字第2060号:

最高院认为,应当依法将质押金钱放置于专门的账户,并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产

最高院公报案例,(2014)民申字第1239号:

安徽省高院认为,至于“405保证金存款”与“40196其他单位存款”会计科目同属于银行内部的会计核算方式,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条对特户的外在形式也未作出规定,故不应当以此作为质权生效的条件。

质押金钱特定化的实质意义

(2015)民提字第175号:

最高院认为,保证金特定化的实质意义在于使特定数额金钱从出质人财产中划分出来,成为一种独立的存在使其不与出质人其他财产相混同,同时使转移占有后的金钱也能独立于质权人的财产。具体到保证金账户的特定化,就是要求该账户区别于出质人的一般结算账户,使该账户资金独立于出质人的其他财产。

因此,我们建议,为降低相关风险,质权人应尽量从严执行金钱特定化的要求,具体如下表:

建议措施

1

设立专门账户,不与其他非现金质押业务的资金混同存放。

2

开户资料对外显示“该账户不得支取现金、不通存、不通兑、不用于日常结算”, 必要情况下,使得账户具有一定外观独立性,比如对账户的命名方式和内部科目作出区分等。

3

每笔保证金的转入,均出具相应的确认函,写明该笔保证金的对应主债权事项。

4

每笔保证金的转出,均应备注对应的用途。

5

若质权人是银行,还可以对金钱质押的专门账户进行限制,限制出质人的权限,防止账户资金与其他账户混同,或被用于非担保业务。

6

若条件允许,尽量避免账户资金浮动的情况,若与出质人有多笔业务,则设立多个专门账户。

3、移交占有要求

目前,对于移交占有要求,司法实践中主要存在两种理解:(1)质押金钱转入质权人名下账户,方符合移交占有要求;(2)质押金钱转入出质人名义开立的账户,质权人对专门账户进行实际控制和管理,出质人不能自由使用账户资金,即可满足移交占有要求。

裁判观点

案例支持

移交占有的关键在于质权人能否对专门账户进行实际控制和管理。若银行质权人对该专门账户进行了冻结或对出质人进行了限制,使得作为所有权人的出质人不能自由使用账户资金,且银行质权人有权在条件满足时直接扣划保证金专门账户,则视为占有已经移交

风险:即使是在银行质权人的情况下,也存在出质人账户中的质押金钱被法院查封、冻结、扣划的风险。

(2015)民提字第175号:

最高院认为,艳丰公司在按照约定存入保证金之后,大连银行沈阳分行对该账户进行了冻结,使得艳丰公司作为保证金专户内资金的所有权人不能自由使用账户资金实质上丧失了对保证金账户的控制权和管理权。而大连银行沈阳分行依据合同约定,在艳丰公司未能在汇票到期日前足额交付全部汇票金额的情况下,有权直接扣划保证金专用账户内的资金。据此应当认定,大连银行沈阳分行实质上取得了案涉保证金专用账户的控制权,此种控制权移交符合动产交付占有的本质要求。

最高院指导案例54号,(2013)皖民二终字第00261号:

安徽省高院认为,占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在农发行安徽分行,长江担保公司作为担保保证金专户内资金的所有权人,本应享有自由支取的权利,但《贷款担保业务合作协议》约定未经农发行安徽分行同意,长江担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。同时,《贷款担保业务合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时,农发行安徽分行有权直接扣划担保保证金专户内的资金,农发行安徽分行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权,实际控制和管理该账户,此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。

将质押金钱转入以质权人名义开立的账户,符合移交占有的要求。

(2017)鄂05民终2296号:

(本案中,为避免保证金被冻结扣划的风险,保证金从出质人名义在质权人处开立的账户转移到了质权人银行名义开立的账户中)宜昌市中院认为,002账户未作日常结算使用,且资金直接移交建行西陵支行占有。故002账户内的资金符合移交债权人占有的要求

将质押金钱转入质权人名义开立的专门账户,才能符合移交占有的要求。

(2016)黑民申634号:

黑龙江省高院认为,由于金钱的所有权往往与占有合为一体,金钱占有的取得通常即为所有权的取得,故以金钱提供债权的担保而移转其占有,所有权亦随同移转时,与质权的设定不移转所有权的性质不符。但是如能加以特定,使之成为特定物,则仍可为质权之标的物,作为特定化质物的特定金钱仍然应当以转移到质权人账户中为占有改变之标识。

(二) 金钱质权能否排除冻结、扣划措施?

特殊类型保证金

司法解释规定

信用证开证保证金

《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条、第二条:

可以冻结、但不能扣划;质权行使条件成就的,可申请解除冻结;若开证保证金是外汇,当事人证明单证相符的,应立即解除冻结;保证金功能丧失时,可以扣划。

银行承兑汇票保证金

《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条:

可以冻结、但不能扣划;质权行使条件成就的,可申请解除冻结;保证金功能丧失时,可以扣划。

交易保证金

《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算结构、证券经营或期货经济机构清算账户资金等问题的通知》第四条:

不得冻结、扣划;保证金功能丧失时,可以冻结、扣划。

期货交易所、期货公司保证金账户中的货币

《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第六十条:

不得冻结、扣划;保证金功能丧失时,可以冻结、扣划。

独立保函开立保证金

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十四条:

可以冻结,但不得扣划;质权行使条件成就时,可以申请解除冻结;保证金功能丧失时,可以扣划。

除上述几类特殊类型的保证金之外的金钱质权,能否排除法院的冻结、扣划措施,司法解释并没有明确规定。《民事诉讼法》司法解释第一百五十七条 规定,法院在不影响质权人的优先受偿权的前提下,可以对质押物采取财产保全措施。那么,何为不影响质权人优先受偿权的保全措施?对此,各法院并没有形成统一的看法。相关裁判思路概括如下:

裁判观点

案例支持

1、对于作为质权标的物的资金,法院有权对其进行冻结

2、扣划的行为影响了质权人的优先受偿权,因此法院不得进行扣划

3、金钱质权的行使条件成就后,质权人可以向法院申请解除冻结

(2017)苏0509民初8070号:

吴江区法院认为,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条《民事诉讼法司法解释》第五百零八条第二款的目的在于明确担保物权或其他优先受偿权不能排除执行中的控制或变价措施,而金钱质押不存在变价问题,人民法院在执行过程中只需通过冻结措施即可实现控制财产的目的,直接扣划保证金专户内的资金实质阻碍了债权人对质物的占有,应当予以撤销

(2015)民提字第175号:

最高院认为,物权相较之债权而言具有优先性,具体到本案,大连银行沈阳分行享有的物权应当优先于郑克旭的普通债权得以实现。因此大连银行沈阳分行对执行标的即4000万元保证金享有的质权足以排除郑克旭与艳丰公司借款案的强制执行

(2011)鲁商终字第44号:

山东省高院认为,参照最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》的相关规定,人民法院依法可以对于银行保证金账户采取冻结措施,但不得扣划。

(2015)黔高执复字第25号:

贵州省高院认为,根据法律的规定,基于担保物权形成的优先受偿权并不能改变执行标的属于被执行人的事实,故不能阻止执行法院采取控制性措施

(2014)吴商初字第0122号:

吴中区法院认为,原告可待保证金质权的行使条件成就后再要求解除冻结。但(2013)吴执字第1695号民事裁定书中关于扣划的措施不宜继续进行,应停止执行

可以扣划几种特殊类型之外的质押金钱

(2015)常执异字第1号:

常德市中院认为,执行相关规定对于信用证保证金、证券期货交易保证金、银行承兑汇票保证金等保证金执行豁免作出了规定,但无禁止性规定要求人民法院在执行案件时不能冻结及扣划本案中该类性质账户上的资金。

(三) 质权人在金钱质押专门账户被冻结或者扣划情况下有哪些救济途径?

质押金钱被冻结,质权人仍可根据《民事诉讼法》司法解释第五百零八条 直接申请参与分配,主张优先受偿权。此外,如果质押金钱专门账户在另案中被冻结或扣划,《民事诉讼法》二百二十五条 和二百二十七条 分别提供了执行行为异议和案外人排除执行异议两种救济方式。前者针对的是法院执行程序和执行行为的错误,后者是对针对执行标的存疑,比如认为法院错误地将已经质押给质权人但保留在出质人账户的金钱扣划侵犯质权人质权,而提出的异议。在后者情况下,如果法院仍坚持认为异议人对执行标的异议不成立的,异议人还可以提出执行异议的诉讼,从而充分维护自身合法权益。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条 ,若质权人提出异议的权利基础是金钱质权这一实体权利,法院应当以案外人排除执行异议进行审查。需要注意的是,在案外人排除执行异议的审查中,法院对实体问题的审查往往仅限于外观、形式上的审查 (不排除实践中部分法院超出形式审查的范畴而进行实质审查);而在金钱质押中,质押金钱恰恰很可能在出质人名义的账户下,若该账户没有表示金钱质押的外观,质权人的请求很可能在异议阶段被裁定驳回,从而必须通过案外人执行异议之诉方可实现救济目的。因此,我们再次强调,金钱质押中,质权人应注意在专门账户上体现出金钱质押的外观。

执行行为异议和案外人排除执行异议两种救济方式的差异列举如下:

#

执行行为异议

案外人排除执行异议

法律、司法解释依据汇总:

-     《民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条;

-     《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十四条;

-     《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十条、第十六条;

审查内容

执行行为在程序上是否违法

-     案外人是否系权利人

-     该权利的合法性与真实性

-     该权利能否排除执行

审查结果

-     异议不成立:裁定驳回异议

-     异议成立:裁定撤销相关执行行为

-     异议部分成立的:裁定变更相关执行行为

-     异议成立或者部分成立,但执行行为无撤销、变更内容:裁定异议成立或者相应部分异议成立

-     异议成立:裁定中止对标的的执行

-     异议不成立:裁定驳回

对裁定不服的救济

申请复议

提起案外人执行异议之诉

异议审查期间能否暂缓执行

原则上不可

原则上可以

由此可见,在法院冻结、扣划措施对质权人金钱质权造成妨碍或损害的情况下,提出案外人排除执行异议有如下优点:法院会对实体权利及该权利能否排除执行进行形式审查,更利于金钱质权的实体性救济;若对异议审查裁定结果不服,质权人有权提出案外人执行异议之诉,保障了质权人的诉权;异议审查期间一般会停止执行,防止质权人损失的扩大。

本文的作者还有:

韩雨玲、李欣怡、徐丹妮

























主要联系人

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