2019/10/10

“一带一路”工程争议:固定总价合同的“坑”有多大

作者:田文静、杨成飞

自2013年“一带一路”倡议提出以来,中国投资者和承包商响应倡议积极向海外发展,众多项目已经完成了从落地到完工的全过程。但不容忽视的是,随着这些项目的陆续完工,也出现了不少工程争议。金杜近期代表不同当事方参与了多个“一带一路”争议案件,这些案件的主要争议焦点均涉及固定总价合同的成本超支,且案涉工程多为边勘测、边设计、边施工的工程,即我国俗称的“三边工程”。

“三边工程”在我国工程界的评价素来以负面印象居多且国内工程建设管理制度也不允许,但是在境外的工程实践中,交钥匙合同(turnkey contract)、工程总承包合同(EPC contract)、设计及建造合同(design and build contract)往往采用 “三边工程”的实施模式,且在合同价格形式上多采用固定总价。“三边工程”由于在签约之时并未完成设计,但却要求承包商在固定总价内完成项目全部工作,故合同双方对于固定总价到底包含哪些工作的理解经常截然不同,并进一步引致在设计深化的过程中对于哪些工作属于变更并应相应调整合同价格产生分歧。本文试图就这些案件反映的共性问题,结合不同案例讨论固定总价合同下的工作范围风险,希望为“一带一路”实践提供参考。

1. 概述

固定总价,即俗称的“包干价”,是业主常用来试图规避工程超支风险的重要途径。在固
定总价这一合同价格模式下,固定价格在合同工作范围内不因工程量增减而变化,由承包商承担工程量变动的风险,以此避免向承包商支付的合同价格超出预算。但是,固定总价并不一定能够保护业主完全避免超出投资预算的风险。同时,承包商报价时如果不清楚其价格所基于的合同工作范围边界,则势必在工程实施时面临成本超支但难以成功获得补偿的困难处境。

2. 固定总价合同内明示和隐含的工作内容

工程合同通常由不同的合同文件组成,这些合同文件构成合同工作范围和义务的基础。但是,如果认为固定总价所包含的工作仅是合同文件内明示的工作,则显然低估了固定总价下的工作范围。

在工程界广泛被引用的英国威廉姆斯诉菲茨莫里斯一案中 [1],承包商(威廉姆斯)和业主(菲茨莫里斯)签订了固定总价合同,约定由承包商承建一座“完整、干燥且适宜菲茨莫里斯少校居住”的房屋,在技术规范中明确规定承包商的义务为提供”在前述具体内容中提到或以其他方式规定的为完成工作必须的全部材料”,以及“实施前述规范内提及和包含的所有类别的工作”。

技术规范中明确提及了地板搁栅,但是并没有提及地板。因此,承包商主张地板显然构成额外工作,业主应就此给予额外付款。承包商虽然已经将地板材料运抵现场,但是表示除非业主同意给予额外付款否则将不会铺设地板。双方由此产生争议。业主随后将承包商逐出现场,利用承包商运到现场的地板材料完成了铺设。争议诉诸法院后,法院最终认定虽然技术规范内遗漏了地板,但可以明显推断出承包商应该承担地板工作。

可见,固定总价所覆盖的工作范围并非只是在合同文件内明确列示的工作,也包括虽未明确列示但是承包商必须完成的其他工作,即隐含的工作。对于明示包含在固定总价内的工作,业主和承包商通常在理解上不会发生实质性的分歧,但是哪些隐含工作包含在固定总价内这一问题经常会成为固定总价合同下的“坑”,一不小心就会触发双方之间的争议。在这方面,《哈德森建筑和工程合同》曾经就固定总价包括隐含工作这一原则做过以下的总结:
“只要能够从合同描述中合理地推断出其他未描述的工作对于合同内规定的承包商关于设计、工艺和材料的明示和默示的义务的完成或者达成满意有效的结果是有必要的,那么在没有相反指示的情况下未描述的工作应包含在合同价格内[2]。” 

上述原则虽然已经在工程界被长期树立,但是为了增加确定性,工程合同中通常还会进一步对这一原则予以明确,以日本国际协力机构(JICA)发布的通用合同条件为例,第7.2款规定:
“除非从合同内明确排除,对于未在合同内明确规定的但是能够从合同内合理推断出对于设施的完工是必要的工作和物资材料,承包商应实施这些工作和/或提供这些物资材料,如同这些工作和/或物资材料已在合同内明确规定。[3]

目前在国际工程领域使用广泛的FIDIC 1999版银皮书第4.1款【承包商的一般义务】也有类似规定 :
“工程应包括为满足雇主要求或合同隐含要求的任何工作,以及(合同虽未提及但)为工程的稳定、或完成、或安全和有效运行所需的所有工作。”

上述原则只是概括性的归纳,在每个项目中哪些工作虽未描述但仍然包含在固定总价之内仍然需要根据个案进行判断。

3. 业主需求的功能满足:变更和设计深化的模糊分界线

上述原则对于固定总价合同已然划定了较为宽泛的工作范围,而境外工程的 “三边工程”实践使情况更为复杂。为了抢工期尽快投产,“三边工程”往往签约之时仅仅具备非常初步的概念设计,在工程实施过程中随着设计的深化、工作内容逐渐变得明朗起来时,双方对于哪些工作包含在固定总价中不可避免地会产生分歧。通常是,承包商会认为一些其未预见到的设计深化工作属于变更,而业主则会认为属于固定总价的正常工作内容,不是变更。究其根源,目前各国工程法律并未对“变更”形成普遍接受的定义原则。那么,到底什么是变更?

在英国的斯堪斯卡施工公司诉爱格公司一案中[4] ,承包商(斯堪斯卡施工公司)与业主(爱格公司)签订了一份保证最大价格(Guaranteed Maximum Price)合同,规定了固定合同总价,由承包商承建一座木屑压合板工厂。签约之时业主需求(Employer’s Requirements)内仅包括概要设计(outline design),根据合同规定承包商有义务开展设计深化工作,把业主需求细化为完全可用于施工的设计。在设计深化过程中,承包商出具的设计规定仅在项目中安装一套消防水管,业主发布指令要求增加一套。承包商主张业主的指令构成变更,业主主张该指令属于正常的设计深化,导致争议。法院经过审理认定业主需求援引了相关英国标准,承包商的一套消防水管设计已经满足了援引的英国标准,因此业主的指令并非设计深化,而属于变更。

尽管法律没有对于“变更”的统一定义,但是工程界普遍认为“变更”指的是对报价原始工作范围的修改。由于固定总价合同下业主需求往往是对工作范围的定义,对于已经满足了业主需求的承包商设计所指令的进一步修改显然是对工作范围的修改,自然应属于变更。这一逻辑也体现和反映在FIDIC 1999版黄皮书和银皮书有关变更的定义中。因此,区别变更与设计深化的最重要的判断标准就是承包商的设计是否满足了业主需求。如果承包商提交的设计已经满足业主需求,业主仍然要求承包商修改设计,则业主的指令有较大的可能构成变更,否则,业主的指令仅构成设计深化过程的一部分。

值得注意的是,证明承包商的设计满足了业主需求并非易事。因为在普通法下,设计及建造合同默认承包商负有符合目的(fit for purpose)义务,即承包商对于工程完工后必须满足预期目的即业主需求中规定的功能承担严格责任。为了避免双方对于承包商的这一义务在不同法律的解释下产生分歧,合同条件内通常还会做明确规定,例如FIDIC 1999版银皮书和黄皮书第4.1款【承包商的一般义务】均规定“完成后,工程应能满足合同规定的工程预期目的”。工程的具体预期目的通常通过业主需求内关于功能性要求的规定体现。在斯堪斯卡施工公司诉爱格公司一案中,合同内约定了预期目的是“提供一座能够完全运行的全新的木屑压合板生产设施,并配备有描述的外部工程、服务与设施”。这种高度概括性的描述提高了承包商的举证难度,但是同时也给予了承包商更多的空间来结合具体技术规范证明自己的设计能够满足业主需求,对于双方解释合同的能力提出了较高的要求。

另外一方面,根据合同所用的具体措辞,合同内设计的风险分配规则有可能允许业主需求在一定范围内进行变动而不构成变更并导致价格调整。在斯堪斯卡施工公司诉爱格公司一案中,除了消防水管工作,钢结构工作也是双方的争议焦点之一。签约之时,在招标图纸中仅泛泛显示胶水车间和树脂拌合站处有钢结构,规定非常粗略,但在业主需求内规定最终的图纸会在签约后提供。双方签约后,业主提供了上述两处的钢结构图纸,大大增加了钢结构的工作量。对于钢结构工作的大幅增加,双方同样就其性质属于变更还是设计深化无法达成一致。法院认定由于招标图纸已经简略提及钢结构,而且在业主需求内规定最终的图纸会在签约后提供,所以双方已经约定会在签约后继续完善业主需求,这是承包商在签约之时就已经接受的风险的一部分。因此,如果业主需求内规定后续将向承包商提供更多信息,这通常意味着业主需求尚未确定下来,也意味着即使在签约之后,固定总价合同的工作范围仍然存在着产生变化的可能性,并且合同价格不会据此调整。

4. 固定总价合同的工程量清单

通常在“三边工程”固定总价合同中,由于在签约之时设计尚未完成,合同文件内一般并不会包含工程量清单。但实践中也大量存在为了便于投标人报价或便于付款目的,工程量清单作为合同文件纳入合同内的情况。如果合同缺乏对该工程量清单作用的准确描述,则会影响固定总价合同工作范围的认定。

在英国枢密院判决的长城公司诉马斯克林斯特灵公司一案中[5] ,承包商(长城公司,北京建工集团有限责任公司在毛里求斯设立的分支机构)与业主(马斯克林斯特灵公司)签订合同,约定承包商以1亿毛里求斯卢比的价格承建毛里求斯路易港的一座写字楼斯特灵大厦,合同包含工程量清单。在项目实施过程中,业主对于设计做了较多变动,承包商主张构成变更,但是业主主张已经被固定总价覆盖。英国枢密院经过审理之后,虽然再次确认了只有没有明示或者隐含在固定总价内的工作才应作为变更获得额外付款这一原则,但也进一步认定,本案中固定总价是由作为合同组成部分的工程量表中的内容组成的,存在着固定总价所对应的工程和工作范围的定义,可以据此识别变更,业主对于设计的变动超出了工程量清单,属于变更。

需要注意的是,案涉合同明确规定,新增工作或者替代性工作如果满足要求(工作性质类似、施工条件类似、不会显著改变工程量表内的工作数量)可以按照工程量表中的单价根据工程量进行计量,故本案以工程量清单作为认定固定总价合同工作范围的辅助工具有其特殊的事实背景。

因此,实践中对于业主来说,为了避免某项有争议的工作被认定为变更,会倾向于在合同文件内不包括工程量表。对于承包商来说,则会有相反的倾向。尽管如此,如同长城公司诉马斯克林斯特灵公司一案所示,工程量清单虽然有助于认定固定总价合同的工作范围,但是并非唯一的标准,前述固定总价的工作范围包括明示和隐含工作的原则仍然是适用的。

5. 结语

固定总价合同的工作范围包含了明示工作和隐含工作,与“三边工程“相结合后,对于工作范围的判断难度进一步加大,导致在项目实施过程中难以区别变更和设计深化,即便有工程量清单的辅助,也往往是利弊交织,从而极易引发争议。同时,合同执行中出现其他风险事件也不必然被固定总价“包干”。因此,无论是业主和承包商,面对固定总价合同项目都应谨慎对待,不能望文生义。对固定总价的各种“坑”,报价签约阶段充分理解法律原则并重视合同文件,识别和定义风险;执行阶段充分利用法律原则和技术,结合个案事实合理解释工作范围,争取最大利益。


 [1] Williams v Fitzmaurice (1858) 3 H. and N. 844。

 [2] A··哈德森和I·华莱士:《哈德森建筑和工程合同》,英国斯维特和麦克斯维尔出版社1970年第10版,第509页。

 [3] FIDIC 1999版黄皮书第4.1款也有相近规定。

[4]  Skanska Construction Ltd v Egger (Barony) Ltd (No 2) [2002] All ER (D) 271 (Dec)。

[5]  Mascareignes Sterling Co Ltd (Appellant) v Chang Cheng Esquares Co Ltd (Respondent) (Mauritius) [2016] UKPC 21。







金杜“一带一路”国际合作与促进中心

作为一家根植中国的全球性律师事务所,金杜于2019年3月成立了 “一带一路”国际合作与促进中心(KWM Belt & Road Center for International Cooperation and Facilitation,简称BRCICF)中心。

南半球投资:全球房地产投资者指南

对于考虑澳大利亚房地产投资的人士,“南半球投资”可帮助他们快速了解可能遇到的法律、税务及结构问题。

Share on LinkedIn Share on Facebook Share on Twitter Share on Google+
    您可能感兴趣

    自“一带一路”倡议于2013年提出以来,中国投资者参与境外能源、基础设施等领域的投资步伐不断扩展和加深,为沿线国家经济增长带来诸多利好的同时,也对中国投资者参与国际化的水平提出更高的要求。

    2019/05/08

    分析保函中引发争议的典型条款,并结合我们在争议解决实务中遇到的问题,对国际工程保函风险防范提出我们的建议。鉴于实践中通常采用银行保函的形式提供担保,因此本文的国际工程保函特指国际工程银行保函。

    2018/12/14

    境内金融机构提供的跨境融资相辅相成的跨境担保,不论是作为搭建融资架构时一个核心考量,还是实际运作中的信贷风控措施,都是重中之重。

    2018/11/23

    中国的“一带一路”倡议涉及70多个国家,越来越多的国际投资者、贷款机构、开发商和承包商参与其中。

    2018/11/19

    您可能感兴趣的内容