2018/02/09

反垄断审查——境外投资不得不说的那些事儿

作者:刘成(合伙人)刘胜蓝(律师)

随着“一带一路”和“走出去”战略的深入推进,中国企业在自身规模不断累积扩大的同时,投资规模和目标公司体量越来越大,投资目的地也不断增加。伴随这一趋势,中国企业在“走出去”过程中,除了国内必要的境外投资核准/备案/报告程序和某些国家的外资审查(或国家安全审查)之外,各国的反垄断审查(或称合并审查)往往成为完成交易所需的最主要的监管批准。 

针对从项目启动到完成交割的不同阶段,本文对常见反垄断审查问题进行了简要梳理,为企业和交易律师在整个并购交易中更好地管理合并审查和防范相应的风险提出了建议。

项目初始阶段 

交易是否需要进行反垄断审查以及需要在哪些司法辖区获得批准等,都是卖方在评估是否使中国买方中标或者进一步推进谈判会考虑的因素。基于交易结构和交易方的不同,交易需要申报的国家/地区乃至所面临的反垄断审查难度也会有所差异。如果判断出现偏差,即使未导致投标失败,也可能在交易实施中的责任分配上埋下隐患。实践中,中国企业经常会提出以下问题: 

1. 什么样的跨境交易需要进行反垄断审查呢? 

境外投资中大部分交易类型都需要进行反垄断审查,包括:合并、股权/资产收购、建立合营企业,以及通过合同、人事控制等方式取得其他企业的控制权。在这些交易类型下,如果同时满足了相关国家的营业额/资产额等标准,交易即可能面临反垄断审查。

2. 我们只是收购少数股权,也需要考虑反垄断审查的问题吗? 

即使是收购少数股权或资产份额的交易,仍然可能面临反垄断审查。在很多国家,股权收购比例往往不是一个绝对的考量因素,而是以收购的股权是否能获得目标公司控制权为标准。也有一些国家规定,只要收购的股权达到一定比例,即可能需要申报。例如在韩国,收购目标公司20%以上股权(或收购本地上市公司15%以上股份)的交易需要进行申报[1];在德国,取得目标公司25%以上有表决权的股份则需要提起申报[2]。 

3. 我们的收购标的在德国,为什么要考虑其他国家的反垄断审查?我们在境外没有任何资产或销售,应该没有境外反垄断审查的问题吧? 

目前,绝大多数国家/地区均基于交易各方在该国/地区的资产额或销售额或市场份额来判断是否达到申报标准,而不论交易的发生地。因此,虽然交易标的在德国,但如果交易方在德国以外的其他国家/地区也有销售或资产,仍需考察交易是否应在其他国家/地区进行申报。 

即使中国企业本身在境外没有任何资产或销售,仍然可能由于目标公司/标的资产的规模单方面满足某些国家/地区的申报标准,从而触发申报义务。例如,如果目标公司在俄罗斯有资产或销售,并且单方面达到该国营业额/资产额标准,即使中国买方在俄罗斯没有任何资产或销售,交易仍可能需要获得该国的合并审查批准。[3]

4. 我们的投资主体是一家新设的平台,没有任何营业额或境外资产,应该不需要进行反垄断审查吧? 

在计算销售额或资产额时,通常以整个集团(追溯至交易方的最终控制人)为单位进行计算,而非仅限于交易实体本身。基于交易结构和参与交易方的不同(例如,中国买方常与不同背景的投资人形成联合体收购境外目标),还有可能需要将参与联合体的各方集团的营业额或资产额合并计算。 

此外,出于政治和经济因素等方面的原因,某些国家/地区针对中国国有企业的境外收购项目可能会采取更为苛刻的营业额计算方法[4]。因此,在国有企业参与的跨境并购中,对于在何种情况下可能会被扩大解释其营业额计算范围从而产生申报义务,需要更加谨慎的评估。 

项目尽调和谈判阶段 

在项目的尽调、谈判及交易文件起草阶段,需要考虑分配交易各方在审查程序中应履行的义务以及不能顺利取得审查批准的风险,并且注意反垄断合规风险的防范。企业经常会有以下疑问: 

1. 我们希望卖方充分披露目标公司的经营信息,以便我们进行尽调或者提前准备整合,但是对方却以反垄断为理由拒绝? 

成熟的境外交易方对交易过程中确保反垄断合规通常有较强的意识。在项目尽调、谈判直至交割前,获得目标公司或交易对方的某些商业敏感信息可能会涉嫌“提前实施集中”(gun jumping)或违反当地反垄断法(即使是双方已经正式签约)。 

因此,如果确实需要与对方交换某些信息(例如涉及产品价格、成本、供应商等数据),应当由专业的团队协助建立信息交换的风险防范机制,包括签订保密协议、为交易设立专门的清洁团队(clean team)、对披露信息采取相应的合规风险评估等等。 

2. 在起草交易文件过程中,针对反垄断审查应该考虑哪些因素呢? 

交易文件中有关反垄断审批的要求和风险的分配机制,主要体现在: 

  • 哪些国家的合并审查批准必须作为交割先决条件(condition precedent)。目前,绝多数国家/地区采取强制申报制度,但也有少数国家采取自愿申报制度(具体请见后述)。如一项交易涉及采取强制申报制度的国家/地区的合并审查,该等审查批准则必须作为交割先决条件;
  • 哪一方主导合并审查工作,其他各方配合提供数据和材料的义务程度,买方对于获取审查批准承担努力义务的程度等;
  • 设置交割的最终完成日(考虑包括反垄断审查批准在内的交割条件完成所需合理时间),以及在最终完成日仍未取得反垄断审批的情况下的权利义务(买方是否有权延长最终完成日);
  • 如果未取得全部的反垄断审查批准,哪些情况下买方仍可选择交割,哪些情况下一方需要向另一方支付分手费或反向分手费;
  • 是否接受以及在多大程度上接受绝对责任条款(Hell or High Water),即如果主管机关要求反垄断审查批准附加资产剥离或修改交易架构等条件,交易各方是否接受以及接受的最大限度、是否设置除外条款、是否存在价格调整机制以及如何寻找第三方买家,或者主管机关明确反对交易时,双方是否有权提前撤出交易且不承担包括分手费或反向分手费在内的任何违约责任;等等。

交易签约后至交割前 

多数的反垄断审查申报需要在交易签约后且交割前完成。反垄断审查申报并非简单的材料堆砌,各国主管机关需要对交易是否影响本国的市场竞争进行实质性审查,并可能就同一交易的申报进行沟通。因此,时间表的设计、各国申报策略和申报口径等问题都需要企业和律师事先考虑和统筹安排。企业常见的问题包括: 

1. 交易满足某国的申报条件,就必须进行申报吗?

目前多数国家/地区采取强制申报制度,例如美国、欧盟、中国、日本、俄罗斯等,即交易方必须进行申报,且在获得批准后方可实施交易,否则可能会面临严厉的处罚。例如,在美国,如果在取得审查批准前实施交易,交易方面临每日高达4万美金的民事罚款,甚至导致交易被撤销[5]。 

有少数国家采取自愿申报制度,例如英国、澳大利亚、新加坡等,即交易方可自愿选择是否提起申报,但主管机关有权对该交易进行评估,如果发现该交易可能存在严重限制竞争的影响,则有权终止交易甚至要求恢复原状。

2. 交易应当何时进行申报?

目前多数国家(例如美国、欧盟、中国、日本、巴西等)要求在交易实施前提交申报(并获得批准)(即事前申报),有些国家甚至对签约后提起申报的时间也有明确要求。少数国家允许企业在交易实施后或同时进行申报,如印度尼西亚[6]。 

但某些国家既有事前申报要求,也有事后申报要求。如在韩国,一家中国企业收购韩国一家非上市公司15%的股权,根据法律该交易并不需要在交割前提交申报;但如果交易涉及企业间董事的兼任安排(interlocking directorship),则仍然需要在交割之日起30日内提起交割后的申报(post-closing filing)。[7]

3. 申报时需要提交什么文件?

申报时需要提交的主要文件通常包括:交易文件(通常是具有约束力的交易文件,有些国家也可能基于意向性协议进行申报)、基本公司信息、交易所涉及的相关市场和市场分析、主要竞争者及交易方的市场份额数据、公司证照以及授权委托书等。 

需要注意的是,某些主管机关不仅会关注公司对外的公告和披露,也有可能要求提交公司内部关于交易的董事会决议或汇报材料等。因此,公司在制备上述文件时应确保其内容与获得反垄断审批的目标是一致的。

4. 我们希望尽快交割,反垄断审查的期限通常是多久?

主管机关需要在其法律规定的期限内做出审查决定,但各国关于审查期限的规定并不一致。如果交易本身不会产生实质的反垄断问题,在大多数国家通常能够在1-3个月获得批准。 

然而,实践中完成合并审查的时间可能超过法律规定的期限。一方面,为了准备各国的申请材料,企业和律师需要收集大量的数据和信息,并且各国对文件语言、文书格式、公证认证程序等有不同的要求;另一方面,主管机关在审查过程,还可能要求补充提交材料和数据。如果主管机关对交易产生反垄断方面的实质关注,则可能需要花费更长的时间才能完成审查。

5. 我们的交易通过合并审查应该不是问题吧?

虽然大型跨境并购交易更容易引发主管机关的关注,但合并审查考察的是交易是否会造成妨碍市场竞争的效果,因此,与交易金额并没有直接关系。例如,在同业竞争者的并购项目中,主管机关通常会考察交易后双方的市场份额是否会有明显的增量,是否会实质性减少该国市场的竞争等。 

合并审查的结果通常包括:无条件批准、附条件批准(即要求交易方剥离资产/业务、转让股权、知识产权或承诺其它行为等)和禁止交易。统计上,多数交易都能获得无条件批准,但随着中国企业境外投资越发活跃,越来越多的交易将会面临外国主管机关更实质性的关注,因此需要提前考虑交易是否面临被要求附条件批准甚至否决的风险。

结语

反垄断审查以及交易本身可能涉及的反垄断合规问题贯穿于整个并购交易始终。因此,参与境外投资的中国企业应尽早对交易可能面临合并审查的司法辖区进行筛查,了解相应国家/地区的合并审查机制并且合理预判审查时限;如果交易可能在某些国家/地区引起反垄断关注,则需要提前考虑应对措施,如制定救济方案,考虑资产剥离的范围和寻找第三方买家等,从而最大程度降低反垄断审查对境外投资交易所可能产生的影响。 

在文章创作过程中,感谢王开定律师和何未律师对本文提出的宝贵意见,也感谢实习生付昊对本文的贡献。


[1]参见:韩国《垄断规制和公平交易法》(the Monopoly Regulation and Fair Trade Act of Korea)。

[2]参见:德国《反限制竞争法》(Act against Restrains of Competition, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)第37条第1款第3项。

[3]参见:https://gettingthedealthrough.com/area/20/jurisdiction/26/merger-control-russia/。

[4]刘成,Simon Holmes,Michael Reiss,《中国国有企业境外交易面临更高欧盟合并审查要求》。

[5]参见:《The International Comparative Legal Guide to: Merger Control 2018》,global legal group,第14版。

[6] 参见:印度尼西亚《关于禁止垄断行为与不正当商业竞争法》(No.5 of 1999, Law Concerning the Ban on Monopolistic Practices and Unfair Business Competition)第29条第1款。

[7] 见脚注1。

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