2019/05/23

反垄断与知识产权专题丨和而不同——关注专利交叉许可中的反垄断问题

作者: 彭荷月 吴炜旻

一、 前言

随着专利保护制度在全球各国不断得到完善,专利愈加成为企业之间龙争虎斗的关键战场。由此孕育而生的是越来越复杂的专利许可协议。虽然专利许可是企业从外部获得技术的重要途径,有利于被许可企业的研发和生产,但是某些形式的专利许可可能会排除、抑制市场竞争。本文旨在探讨一种特定的专利许可:专利交叉许可。专利交叉许可是指两个以上的经营者相互许可各自专利技术的协议。 在专利技术较为集中的高新技术产业,如计算机软件、电子及半导体、高分子材料、生物制药等领域,专利交叉许可正变得越来越普遍。例如,2015年8月,美国谷歌公司和德国SAP公司签署了一个覆盖全球,涉及两个公司在企业应用程序开发(enterprise applications)领域,现有和未来五年内提交申请的专利的交叉许可协议。 

各国反垄断执法机构 均认识到专利交叉许可可能促进竞争和创新,同时也认识到其可能排除、限制竞争的一面。美国执法机构使用“合理原则”(rule of reason)来分析专利交叉许可协议。《2017知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称“美国《指南》”)第5.5节指出,专利交叉许可通过整合互补性技术、清除技术壁垒、避免昂贵的侵权诉讼和降低交易成本来促进竞争;同时如果专利交叉许可的某些限制性条件对于市场竞争有明显的抑制作用,并且抑制市场竞争的作用大于促进竞争的作用,该专利交叉许可协议可能违反美国反托拉斯法。 欧盟对于专利交叉许可采用禁止加豁免的分析模式。《关于对技术转让协议集体适用<欧盟运行条约>第101条的指南(2014/C 89/03)》(以下简称“欧盟《指南》”) 指出,欧盟委员会在分析专利许可协议(包括专利交叉许可协议)时会特别关注两点:(1)许可协议是竞争者之间(between competitors),还是非竞争者之间的;(2)许可协议是互惠的(reciprocal),还是非互惠的 (non-reciprocal)。欧盟《指南》认为如果交叉许可的专利技术之间具有竞争关系(下文会具体定义竞争性专利)或者能够用于生产竞争性的商品,那么该专利交叉许可协议是竞争者之间的。 相反的,如果交叉许可的专利之间不具有竞争关系或者不能够用于生产竞争性的商品,那么该专利交叉许可协议是非竞争者之间的。 总体来说,欧盟执法机构认为竞争者之间协议对于市场竞争的威胁更大,所以对此类协议的审查会相应的更加严格一些。

中国反垄断执法机构对于专利交叉许可可能存在的反垄断问题也给予了很大的关注。2017年3月23日发布的《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称“《指南》”)指出,涉及知识产权的协议可能激励创新,促进竞争;同时《指南》也指出“涉及知识产权的协议也可能对相关市场的竞争产生排除、限制影响,适用《反垄断法》第2章(注:关于垄断协议)规定。”特别地,《指南》第7条提出,“分析交叉许可对相关市场竞争产生的排除、限制影响,可以考虑以下因素:(1)是否为排他性许可;(2)是否构成第三方进入相关市场的壁垒;(3)是否排除、限制下游相关市场的竞争。”因此,中国《反垄断法》也并不绝对禁止专利交叉许可,而是通过分析其所带来的促进竞争和限制竞争的效果综合进行衡量。目前中国在专利交叉许可方面还没有可借鉴的执法案例,我们将在本文以下部分通过剖析欧盟和美国的典型案例、分析方法,以便为经营者提供更为具象的指引和提示。

二、 专利交叉许可提高效率的作用

如上所述,《指南》充分认识到、并认可专利交叉许可协议可能激励创新、提高效率、降低交易成本等促进市场竞争的作用。从专利授权历史发展的角度,我们可以看到在20世纪初,一个产品/方法往往只含有一个专利,专利和产品/方法的这种一对一关系使专利许可成本在当时普遍较低。但是在技术专利化、技术研发愈加细化的背景下,一个产品/方法可能涉及成千上万的专利,并且这些专利往往分散在多个专利权人手中。例如,有超过16家企业或者研究机构向欧洲电信标准化协会(“ETSI”)申明拥有4G LTE通信技术的专利。申明的总专利数超过3000个。 从经济学理论和市场实践的角度,当前专利授权市场存在两大弊端:(1)专利费重叠 (royalty stacking)和(2)专利权过于分散 (anti-commons)。专利费重叠现象的本质是,当被许可人需要就生产或者研发获得多个专利授权,如果专利权人分别根据各自的剩余需求来收取利润最大化的许可费,那么双重边际化(Double Marginalization)的现象会导致被许可人需要支付非常高昂的总专利许可费(和一揽子授权相比),进而阻碍专利技术有效的推广。从专利权人的角度,过高的总专利许可费导致对单一专利许可需求的减少,损失原本可以收取的许可费。 另一方面,专利权过于分散的结果是产品制造商需要与过多的专利权人分别做专利许可的谈判,导致交易成本过高(Transaction Cost)。 因此,为了提高专利授权的效率,专利交叉许可协议应运而生。它是一种解决专利授权市场效率低下的重要途径,可以让产品制造商更加便捷地获得专利的使用权,从而降低产品制造和创新的成本。

三、 专利交叉许可可能抑制市场竞争的情形

各司法辖区的反垄断执法机构都认识到专利交叉许可在某些情况下可能会抑制、削弱市场竞争。在中国以外的其他司法辖区,例如美国,已经出现了多个专利交叉许可被认定对市场竞争有抑制作用的典型案例。本段结合其他辖区的案例,具体分析交叉许可协议在哪些情况下可能限制、排除相关市场上的竞争。

1. 涉及竞争性专利的交叉许可

依据交叉许可协议中所涉及的专利技术的关系,许可协议可分为互补性,竞争性以及无关专利技术之间的交叉许可。美国《指南》明确指出,执法机构会区别对待涉及竞争性专利的交叉许可和涉及互补性专利的交叉许可。(无关专利技术之间的交叉许可在实践中较少见,不作为分析的重点)。 专利的竞争性可以从两个方面认定:(1)技术之间具有竞争关系;或者(2)用于生产相互竞争的商品。举例来说,如果有两种单独的技术(对应两个专利)涉及钢笔的制造,并且实践上两种技术被认为是可以相互替代的,则这两个专利可被认为是竞争性的。另外,如果圆珠笔和钢笔被认为是相互替代的商品,那么涉及圆珠笔制造的专利和涉及钢笔制造的专利也是有竞争性。除了定性的分析,著名的产业组织经济学家Jean Tirole提出可以用需求替代的计量方法来定义竞争性专利:如果两个专利具有竞争性,在其他条件不变的情况下,一个专利许可价格的增加将导致对另一专利的需求的增加。 相反的,如果两个专利具有互补性,在其他条件不变的情况下,一项专利许可价格的增加,将导致对另一专利的需求的减少。

如果两个专利是互补性的,那么经营者必须同时获得这两个专利的许可才可以实施专利涉及的技术。在这种情况下,专利交叉许可可以提高专利授权的效率,促进市场竞争。如果专利是竞争性的,专利权人或者第三方经营者只需要一个专利的授权就可以进行生产,那么专利交叉许可促进竞争的作用就不明显,执法机构对于该专利交叉许可的必要性和动机会有更多的关注和质疑。欧盟《指南》把涉及竞争性专利的交叉许可协议定义为“竞争者之间”协议,同时提出对于“竞争者之间”协议,欧委会会进行更严格的审查。在美国,法院对于互补性专利的交叉许可协议的态度更加宽容。Standard Oil Company v. United States案涉及关于裂解汽油技术的专利交叉许可协议。 美国最高法院对于交叉许可涉及的专利的关系做了专门的分析,并且认定涉及的专利具有互补性。美国最高法院同时判定,因为专利的互补性,虽然交叉许可还包括了联合设定对外授权许可费等限制性条件,该交叉许可也不会提高专利许可费用。

《指南》第4条第2指出“判断经营者之间的竞争关系,根据个案情况,可以考虑在没有该行为的情况下,经营者是否具有实际或者潜在的竞争关系。”如果交叉许可涉及的专利是有竞争性的,在没有交叉许可的情况下,协议各方可以自由地对外许可自己的专利,在专利许可费上相互竞争。按照《指南》的思路,中国反垄断执法机构可能会认定涉及竞争性专利的交叉许可协议各方为技术市场上的具有竞争关系的经营者,进而交叉许可协议被认为是具有竞争关系的经营者之间所达成的横向协议(horizontal agreement)。虽然横向协议不一定违反《反垄断法》,但是相比纵向协议(vertical agreement),中国反垄断执法机构对于横向协议更加关注。在这种情况下,如果专利交叉许可协议有其他限制性的条件,例如对于协议内的专利进行绑定授权,并且收取统一的许可费,那么执法机构可能会认为该专利交叉许可协议是横向垄断协议。

从实践的角度,专利交叉许可可能涉及成百上千的专利,确定他们之间的确切关系是非常困难的。为了避免反垄断执法机构对于专利交叉许可必要性的质疑,协议双方可以考虑聘用第三方独立专利审查员,从而保证只有互补性的专利才放入交叉许可协议中。 美国司法部在MPEG-2(视讯和音频压缩国际标准,涉及超过600多个专利)专利池建立的同意信中特别提到,因为MPEG-2专利池聘用了一个独立的专利审查员保证只会把有互补性专利放在专利池中,专利池成为专利权人在技术市场上固定专利许可价格的可能性大大降低。 

2. 排他性的专利交叉许可

根据交叉许可协议中所涉及的专利技术是否可以许可给协议以外的经营者,交叉许可协议可以分为排他性和非排他性交叉许可。如果交叉许可是排他性的,对于经营者来说,获得协议涉及的专利许可的唯一方式是加入交叉许可协议。但是,对于规模较小的经营者来说,如果没有协议各方需要的专利很难加入交叉许可协议,因而不得不使用不受专利保护,但是可能效率更低的技术。普遍来说,排他性的交叉许可受到反垄断机构的关注和质疑的可能性比非排他性的交叉许可要大得多。 主要原因是排他性的交叉许可虽然可以使协议各方受益,但是对于协议外的经营者,排他性的交叉许可可能造成他们无法获得生产或者研发需要的专利授权。换而言之,排他性的交叉许可在某种程度上成为协议以外的经营者对于进入市场的壁垒。

从美国的相关案例来看,专利交叉协议的排他性是认定专利交叉协议是否抑制市场竞争非常重要的因素。例如:United States v. Krasnov 案中,三家家具防滑罩的生产商达成涉及沙发防滑罩结构的专利交叉许可协议。 该协议要求如果协议的任何一方希望把自己的专利授权给协议以外的经营者,必须首先获得其他协议各方的同意。该条款实际上使协议任何一方对于对外授权有一票否决权。美国宾夕法尼亚州联邦法院考虑到该交叉许可协议涉及的专利是家具防滑罩生产商必须的,并且交叉许可各方在家具防滑罩市场上的合计市场份额高达62%,从而认定这种排他性的专利交叉许可使其他家具防滑罩生产商无法获得所需要的专利授权,进而抑制了家具防滑罩市场的竞争。

需要注意的是,排他性的交叉许可协议并不一定会产生抑制市场竞争的效果。在分析过程中,反垄断机构会关注在协议外,是否有其他可替代的技术使下游经营者能够在产品市场上有效地竞争。换句话说,反垄断机构会关注协议各方在技术市场上是否有市场力量。如果排他性的交叉许可协议涉及行业的技术标准,那么排他性的交叉许可更有可能违反反垄断法。美国《指南》特别指出,如果在相关技术市场上,专利交叉许可涉及的专利占有较大的市场份额,那么排他性的专利交叉许可协议存在较大的抑制竞争的作用。  在认定排他性协议排除竞争的效果后,美国执法部门会再用合理原则综合分析排他性协议促进竞争和抑制竞争的作用。

《指南》第7条指出分析交叉许可协议时需要考虑交叉许可是否为排他性许可,以及是否构成第三方进入相关市场的壁垒。排他性的交叉许可协议是否提高进入市场的壁垒取决于被许可方是否可以找到足够的替代交叉许可涉及的专利的技术,参与下游市场的竞争。执法机构通常会首先界定一个相关技术市场。《指南》第3条指出“相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。界定相关技术市场可以考虑以下因素:技术的属性、用途、许可费、兼容程度、所涉知识产权的期限、需求者转向其他具有替代关系技术的可能性及成本等。”《指南》第13条进一步解释了如何认定相关技术市场的市场权利。《指南》第13条指出“经营者拥有知识产权,并不意味着其必然具有市场支配地位。认定拥有知识产权的经营者在相关市场上是否具有支配地位,应依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定的认定或者推定市场支配地位的因素和情形进行分析,结合知识产权的特点,还可具体考虑以下因素:(一)交易相对人转向具有替代关系的技术或者商品等的可能性及转换成本;(二)下游市场对利用知识产权所提供的商品的依赖程度;(三)交易相对人对经营者的制衡能力。”按照《反垄断法》第18条和第19条,经营者在相关市场的市场份额是判断市场权利的重要依据。关于如何计算经济者在相关技术市场的市场份额,《指南》第4条指出“计算经营者在相关技术市场的市场份额,可根据个案情况,考虑利用该技术生产的商品在相关市场的份额、该技术的许可费收入占相关技术市场总许可费收入的比重、具有替代关系技术的数量等。”整体上来看,中国反垄断执法机构对于排他性的交叉许可协议会有更多的竞争关注,同时在分析排他性对于市场竞争的影响时,执法机构会考虑专利交叉许可涉及的专利在相关技术市场的市场份额等因素。

3. 通过交叉许可限制、排除市场竞争

除了关注专利交叉许可涉及的专利是不是有竞争性,协议本身是不是有排他性,反垄断执法机构还会关注专利交叉许可是否通过其他限制性条件抑制市场竞争。如果其他限制性条件涉及产品的价格,生产数量等市场竞争要素,反垄断机构可能认为协议各方是借着交叉许可之名,达到合谋的目的。

(1) 通过交叉许可协议对产品的价格、数量、销售地域/对象等进行限制

各司法辖区的反垄断机构都认识到专利交叉许可可能成为竞争者之间达成关于价格、生产数量、销售地域/对象的协议的一种手段。美国《指南》提出,如果专利交叉许可中包括竞争者之间固定价格,市场划分等限制,该专利交叉许可协议可被认为是典型的横向价格垄断协议(naked price-fixing agreements),因而事实违法(per se illegal),不用对于专利交叉许可可能的促进竞争的效果进行分析。

在Unites States v. Line Material Co 案中,Line 公司与 Southern 公司分别拥有制造一种熔丝断路器所必需的互补性专利,于是两家企业签订了交叉许可协议。Line 公司在交叉许可协议要求Southern 公司的专利产品售价不得低于 Line 公司的售价,并以此作为允许 Southern 公司将其专利分许可第三人的条件。美国司法部起诉Line 公司与 Southern 公司通过专利交叉许可的方式限制熔丝断路器市场的竞争。美国最高法院最终支持了美国司法部的观点。其分析认为,尽管交叉许可的专利是互补的、可能会提高专利授权的效率,但是由于Line 和 Southern 都是熔丝断路器的制造商,限定Southern 公司和第三方熔丝断路器生产商产品的最低价格直接减弱了Line,Southern和其他熔丝断路器制造商之间的竞争,因此属于具有竞争关系的经营者之间所达成的关于固定价格的垄断协议。

虽然中国目前还没有通过专利交叉许可达成固定价格垄断协议的案例,在分析思路上,中国反垄断机构很有可能借鉴美国法院的分析思路。《反垄断法》第13条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场…”如果交叉许可协议对产品的价格、数量、销售地域/对象进行限制,此类的交叉许可协议很可能被认为属于《反垄断法》第13条第(1)、(2)、(3)项所禁止的具有竞争关系的经营者达成的垄断协议。

(2) 通过交叉许可协议固定专利许可费

除了固定产品价格、划分市场等,专利交叉协议也可以用来固定协议各方对外专利授权的专利许可费价格。Summit Technology & VISX 案就涉及了通过专利交叉许可固定对外专利授权价格的情况。 Summit 和VISX公司分别掌握两个涉及激光视力矫正手术的激光设备的专利技术。并且,这两个技术是当时唯一两个获得美国药品食品监督局(FDA)批准的技术。Summit 和VISX把各自的专利放在一个专利池中,并且获得专利池的专利许可(从效果上,相当于Summit 和VISX的专利交叉许可)。Summit 和VISX获得的许可要求每一次某个眼科医生用受专利保护的激光设备做激光视力矫正手术,Summit 和VISX至少给这个专利池250美金的许可费。调查这个协议的美国联邦贸易委员会(FTC)认为,250美金的要求相当于保证了当Summit 和VISX对第三方(医院等)许可各自的专利时,至少会索取超过250美金的专利许可费。美国联邦贸易委员会认为,因为Summit和VISX拥有的专利是有竞争性的,所以在技术市场上,Summit和VISX是竞争者的关系。如果没有这个专利池以及250美金的要求,Summit和VISX会在第三方专利许可市场上相互竞争,而竞争结果很可能使专利许可费远远低于250美金。最后,Summit 和VISX 同意取消与这个专利池有关的协议。

各国反垄断机构虽然认同专利法赋予专利权人独立制定专利许可费的权利,但是普遍认为专利法并没有赋予专利权人协调专利许可费的权利。当专利交叉许可协议涉及的专利是竞争性,那么在技术市场上,协议各方是竞争者的关系。在中国《反垄断法》下,通过专利交叉许可固定对第三方许可的许可费,很可能被认为构成违反《反垄断法》第13条第(1)项禁止具有竞争关系的经营者之间达成固定价格的垄断协议。

(3) 通过交叉许可限制新技术的开发

随着各国反垄断执法机构逐渐把执法的重心从静态市场竞争转移到动态市场竞争,在分析专利交叉许可协议对于市场竞争的影响时,往往也会考虑交叉许可对于创新的影响。《指南》在前言部分就提出“反垄断与保护知识产权具有共同的目标,即保护竞争和激励创新,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益。” 同时,《指南》第4条第2项指出“对具体行为进行分析,可以考虑…行为对技术创新、传播和发展的阻碍…”从各司法辖区法律和案例来看,反垄断执法机构可能从以下两个方面分析交叉许可对于创新的影响。

第一:经营者可能通过专利交叉许可协议限制协议各方单独开发与交叉许可所涉及的专利具有竞争关系的技术。在中国《反垄断》法下,该交叉许可协议很可能被认定为具有竞争关系的经营者达成的“限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品”的横向垄断协议,违反《反垄断法》第13条第4项。

第二:因为在实践过程中,专利交叉许可协议往往会有专利回授的要求,各国反垄断执法机构也会关注交叉许可背景下专利回授限制对于创新的影响。专利回授可以定义为:通过许可协议,被许可人同意向许可人授权使用其改进的专利技术。按照被许可人能否可以自由地向交叉许可协议外的第三方许可改进的专利技术,回授可以分为独占性回授 (exclusive)和非独占性回授(non-exclusive)。一方面,回授条款常常出现在专利交叉许可的协议中有其合理性。随着新技术的不断出现,交叉许可涉及的专利可能会过时,相比于重新签订专利许可协议,专利回授能够保证协议可以随着技术的发展而不断地自动更新。另一方面,交叉许可下的回授要求可能减弱协议各方创新的动力。美国《指南》在分析交叉许可下的回授要求对于创新的影响时,主要从以下两个方面分析。 第一:回授条款是不是独占性,即如果协议的一方在交叉许可的协议有效期内,获得一个新的专利,是否有权利对协议以外的经营者授权。美国《指南》认为,非独占性回授通常不会抑制创新,因为非独占性回授允许协议一方自已实施该专利,或者对外授权,所以没有限制获得新专利的协议一方从自身的创新活动中收益。第二:美国执法机构还会关注回授的要求是不是只针对专利交叉许可协议相关的未来专利。美国执法机构对此区分的原因在于,针对专利交叉许可协议涉及的技术的专利回授是有合理性的,特别是,如果回授的专利是对协议中专利的改进。如果要求回授的专利与交叉许可协议涉及的技术无关联,执法机关可能会认定该回授限制不是实施交叉许可所必须的。通过案例的分析,我们也看到,执法机构通常允许交叉许可下的非独占性的,以及与协议技术相关的专利回授限制。例如,在UHF RFID pool案中,美国司法部批准了一个在专利池下的专利回授协议。 美国司法部认为该专利回授协议是狭义定制的(narrowly-tailored),因为该专利回授协议是非排他的,以及要求回授的专利是实施交叉许可协议的技术所必须的专利。

《指南》第8条单独分析了知识产权回授的合法性。《指南》第8条指出“通常情况下,独占性回授对相关市场竞争产生排除、限制影响的可能性更大。”同时,《指南》提出“分析独占性回授对相关市场竞争产生的排除、限制影响,可以考虑以下因素:(一)许可人是否就独占性回授提供实质性的对价;(二)许可人与被许可人在交叉许可中是否相互要求独占性回授;(三)独占性回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中,使其获得或者增强市场控制力;(四)独占性回授是否损害被许可人进行改进的积极性。”由此可见,分析专利回授对于市场竞争和创新的影响时,中国执法机构关注的重点除了回授是不是独占性的,还包括许可人是否就独占性回授提供实质性的对价,是否损害被许可人进行改进的积极性,以及回授是否使许可人获得或者增强市场控制力等因素。

四、 结论

随着专利交叉许可在高科技领域的广泛应用,反垄断执法机构对于专利交叉许可对市场竞争和创新的影响也愈发关注。《指南》第7条专门概括了执法机构在分析交叉许可协议时会关注的要点。通过比较《指南》与其他司法辖区的指南和案例,我们可以看到,《指南》在整体的分析思路上与其他司法辖区有很多相似之处。例如,《指南》关注交叉许可协议是不是有排他性,以及对于下游产品市场是否有抑制竞争的作用。但是,通过我们的分析也可以看到,对于专利的竞争性,以及交叉许可协议对于创新的影响,《指南》并没有明确的指示。考虑到专利交叉许可分析的复杂性,以及当前法律的不确定性,我们建议经营者在参与专利交叉协议许可时,应当慎重考虑反垄断法合规的风险。


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