2016/03/16

新规解析丨医药公司公益性捐赠与商业贿赂的一线之隔

作者:张运帷(合伙人) 李凌碧(主办律师) 王诗云(律师助理)

2015年8月26日,国家卫计委和中医药管理局共同发布了《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》(“新捐赠办法”)。新捐赠办法于发布之日起正式实施,取代了已施行八年的《医疗机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》(“原捐赠办法”)。

一直以来,医药公司广泛采用的某些市场推广活动的形式,例如资助特定医务人员参加第三方组织的学术活动、支付医务人员讲课费、在医疗卫生机构或各类协会机构举办的学术活动中设立展台、资助或赞助医疗卫生机构的科研活动等,往往很难以法律法规项下提供“捐赠”的方式进行。一方面,在操作层面上医药公司所采用的此类市场推广活动中有不少操作方式与法律法规项下提供“捐赠”的操作方式不符(例如实务中医药公司通常会向某科室而非医院(作为一个整体)提供资助);另一方面,在本质上此类市场推广活动本身的商业性目的与法律法规项下对提供“捐赠”所要求的“无偿”和“公益性”天然有着一定程度的冲突。在原捐赠办法下,这种冲突一直未得到有效的调和,这也使得此类市场推广活动在法律法规项下的“捐赠”范畴之外面临着被视为商业贿赂的风险。与此同时,提供公益性捐赠也是医药公司履行其社会责任以及树立企业形象的重要途径,在一定程度上也起到了企业市场推广的作用,因此备受医药公司重视。然而,近年来在医药行业掀起的反商业贿赂风暴让众多医药公司(尤其是外资医药公司)和医疗卫生机构在面对医药公司的各种市场推广活动以及提供公益性捐赠时显得更为谨慎。鉴于此,虽然新捐赠办法与原捐赠办法并不直接适用于医药公司(而是适用于作为受赠单位的卫生计生单位),但是一直以来对医药公司而言起着不可替代的合规性指引的作用。

相较于原捐赠办法,新捐赠办法在适用主体、受赠条件、受赠程序、受赠财产的使用和信息公开等方面都有一定改变,这些改变也将对医药公司今后的实务操作产生影响。

1. 扩大了适用主体的范围

新捐赠办法不仅适用于原捐赠办法中规定的各级各类医疗卫生机构,而且还适用于各级卫生计生行政部门和中医药管理部门业务主管的公益性社会团体、基金会和其他公益性社会组织(合称为“卫生计生单位”)。在新捐赠办法颁布前,医药公司对各类公益性社会团体、基金会和其他公益性社会组织的捐赠活动直接适用全国人大常委会颁布实施的《公益事业捐赠法》。相较于新捐赠办法,《公益事业捐赠法》的内容较为宽泛,对捐赠目的、捐赠财产的使用和管理等要求也相对较低,医药公司与此类受赠主体就捐赠事项可以有较大的协商空间。新捐赠办法出台后,医药公司需要以更严格的标准审查针对此类受赠主体的捐赠活动,包括审查拟议捐赠是否属于新捐赠办法中规定的禁止捐赠的情形等。

值得注意的是,鉴于我国的社会团体、基金会和其他社会组织的业务主管部门纷繁复杂,而新捐赠办法只约束由各级卫生计生行政部门和中医药管理部门业务主管的公益性社会团体、基金会和其他公益性社会组织,因此医药公司在面对受赠主体是社会组织时需要首先判断受赠主体是否由各级卫生计生行政部门和中医药管理部门业务主管,否则很可能引起适用法律法规的错误。例如,中国红十字基金会、中国红字会总会及其地方各级红十字会和全国性行业红十字会的业务主管部门不是卫生计生行政部门(根据中国红字会总会的官方网站介绍,中国红字会总会于1999年底由“卫生部代管”改由“国务院领导联系”),当受赠主体为前述红字会成员时,不应当适用新捐赠办法;再例如新探健康发展研究中心是由国家卫计委主管的其他社会组织,当其作为受赠主体时,应当适用新捐赠办法。

2. 增加了受赠的限制性条件

(1) 增加了禁止接受捐赠的情形

新捐赠办法新增了多项禁止接受捐赠的情形,其中较为引人关注的是受赠单位不得接受附有与捐赠事项相关的经济利益、知识产权、科研成果、行业数据及信息等权利和主张的捐赠。我们注意到,在实务操作中某些医药公司会向卫生计生单位提供资金或实物以资助或共同进行某项研究或技术开发,同时在相应协议中可能会约定相应知识产权、科研成果或研究数据的归属。新捐赠办法的禁止性规定并不当然意味着上述操作今后不得进行,而是进一步明确医药公司不得将共同研究/开发项下提供的资助以捐赠的名义向卫生计生单位提供。这种区别的意义之一在于将新捐赠办法下的捐赠更清晰地界定为一种单务法律行为,从而有别于提供资助并获得研究/开发成果的双务法律行为。进一步而言,共同研究/开发项下提供的资助通常会涉及共同研究/开发后的成果归属,尤其是归属于提供资助的医药公司的成果。当未以“捐赠”名义进行的共同研究/开发项下没有向医药公司实质性地(无论是在合同层面还是实际履行的层面)提供相应的知识产权、科研成果或研究数据作为资助的对价时,则所谓的共同研究/开发很可能被认定为名为共同研究/开发、实为商业贿赂的行为。

此外,新捐赠办法还原则性地禁止受赠单位接受涉及商业营利性活动的捐赠。但是,对于何谓“商业营利性”,新捐赠办法并未作出明确的界定。我们理解,就实践中广泛存在的例如资助特定医务人员参加第三方或医药公司组织的学术活动,或者医药公司在受赠主体举办的学术活动中设立展台、广告位等行为仍无法从新捐赠办法本身的规定来判断其是否属于“商业营利性活动”,这类问题还留待监管部门(卫计委或工商部门)今后通过执法实践来进一步阐释。

(2) 进一步限制以个人名义接受捐赠

原捐赠办法虽然也规定了受赠单位的内部职能部门和个人一律不得接受捐赠资助,但同时规定在“特殊情况下”以个人名义接受捐赠资助的例外情况。鉴于在实践中存在不少医药公司直接向医疗机构科室或医务人员个人进行违规捐赠并被认定为商业贿赂的情况,新捐赠办法删除了对以个人名义接受捐赠资助的例外情况,要求只能向卫生计生单位提供捐赠,并由单位捐赠管理部门统一受理。对于医药公司而言,应当注意捐赠协议的签署主体应当是作为独立法人的卫生计生单位,杜绝以任何内部科室或医务人员作为签署主体和受赠主体。

3. 细化了受赠的具体流程

新捐赠办法基本沿用了原捐赠办法中有关受赠主体接受捐赠的大致流程,即受赠单位有关部门事先审核→签署书面捐赠协议→接受捐赠、统一入库、开具票据。对于上述基本流程,新捐赠办法在原有规定的基础之上进一步细化了其中的具体要求,其中有以下三点值得医药公司关注:

(1) 新增捐赠预评估制度

原捐赠办法原则性地规定了受赠单位的监察部门应当会同财务部门、业务部门对拟受赠的捐赠方案予以审核,并将审核意见报单位领导集体审核同意后方能办理受赠手续。新捐赠办法在此基础上进一步提出卫生计生单位必须建立接受捐赠的预评估制度,并提出在必要时可以引入第三方机构及有关监管部门参与评估。

从实务操作的角度来看,新捐赠办法建立预评估制度的要求对于以往已经按照原捐赠办法进行事先审核的医疗卫生机构而言影响不大(虽然新捐赠办法中详细列明了预评估的重点内容(例如捐赠用途是否涉及商业营利性活动),但即使没有建立预评估制度的要求,受赠单位也应当就相关内容进行必要的事先审查),其更大的意义在于从法规层面将原先的事先审核作为一种制度性要求予以固定,在一定程度上将促使所有卫生计生单位必须在内部建立并重视相应的预评估制度。对于医药公司而言,可能会在实务操作中面临来自更多的受赠单位对于某些预评估事项作出承诺和保证的要求,例如要求医药公司对于拟议捐赠不涉及商业营利性活动等内容作出单独的书面保证,以符合受赠单位内部的预评估要求。我们也建议医药公司在与受赠单位进行事先沟通时,注意充分了解并掌握受赠单位对于预评估制度的具体要求(尤其是需要医药公司配合的流程和所需文件),保证捐赠事项的顺利进行。

(2) 书面捐赠协议的新增内容

除了原捐赠办法规定的书面捐赠协议的必要内容(如捐赠财产的数量、价值、用途等),新捐赠办法进一步规定了应在书面捐赠协议中明确的其他内容,其中值得关注的有以下四点:一是有关捐赠财产的来源合法性承诺,我们理解该要求可能是为了预防和禁止医药公司通过捐赠活动进行洗钱的行为;二是如果限定捐赠用途的,应当附明细预算或方案;三是需约定捐赠财产管理要求,在实务操作中可能会更多地结合卫生计生单位已有的相关内部要求和准则进行约定;四是需约定捐赠履行期限(永久性地或某一段特定期限内)。此外,关于争议解决方法和违约责任也要求明确约定在书面捐赠协议中。我们建议,医药公司今后在制作和审阅捐赠协议时需注意将上述新增内容涵盖于捐赠协议之中,以符合合规性审查。

(3) 提供捐赠的方式

关于提供捐赠的方式,医药公司今后需注意按照新捐赠办法的规定进行操作,即如果以货币方式捐赠,原则上应当由捐赠人采用银行转账方式汇入受赠单位银行账户;如果以非货币方式捐赠,受赠单位可能会根据内部要求或在个案中自行委托或要求医药公司委托第三方评估机构对非货币捐赠财产价值进行评估、确认或公证。

4. 规范了捐赠财产的使用和事后信息公开制度

(1) 针对捐赠财产的使用,在原捐赠办法的相关规定(例如未经捐赠人同意不得改变捐赠财产的用途)的基础之上,新捐赠办法针对捐赠协议中是否限定了捐赠财产用途的不同情况分别作出了具体规定,即未限定用途的,受赠单位应当按照新捐赠办法的一般性要求合理、有效地使用;限定用途的,新捐赠办法要求受赠单位制订专项使用管理办法,明确使用范围、使用流程等。结合新捐赠办法对于限定用途的捐赠的其他相关规定,我们理解受赠单位在接受和处理限定用途的捐赠时会面临更多的限制和要求(例如前文中提到的如果书面捐赠协议中限定捐赠用途的,应当附明细预算或方案),在实务中不排除受赠单位会将相应限制和要求转移到医药公司身上的可能,例如,受赠单位可能会要求医药公司在签署书面捐赠协议的同时要求其协助起草并签署特定方案或使用办法。

(2) 针对信息公开制度,新捐赠办法对受赠单位提出了更严格的要求,例如明确规定了受赠单位公开受赠信息的具体时间,即必须在每年3月31日前公布上一年度的受赠财产、财产使用和管理情况以及在受赠项目审计报告和绩效评估结果完毕后30个工作日内公开受赠信息等。新捐赠办法下对信息公开的要求一方面加强了整个行业捐赠信息的公开透明化,另一方面医药公司可以更好地利用相关公开渠道查询相关信息。

总体而言,新捐赠办法在延续了原捐赠办法项下的原则和框架的基础之上,进一步就如何合规地向卫生计生单位提供公益性捐赠提供了更为细化的指引,这也反映了监管部门对于该领域的重视以及未来可能加强监管的倾向。这种加强监管的倾向可能会使卫生计生单位更为消极地以捐赠法律关系接受医药公司各类市场推广活动项下的支付。同时,基于各类市场推广活动的商业性性质,新捐赠办法虽未明确禁止各类市场推广活动,但从其规定禁止接受“涉及商业营利性活动”的捐赠以及加强对接受捐赠的条件和程序的把控上似乎也都倾向于给出一个更为消极的答案。话虽如此,鉴于新捐赠办法刚施行不久,其对监管部门、受赠主体和作为捐赠人的医药公司的实务操作将带来何种改变或影响尚待进一步观察,我们也将密切关注实践操作和具体案例。

编者注:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)

金杜“一带一路”国际合作与促进中心

作为一家根植中国的全球性律师事务所,金杜于2019年3月成立了 “一带一路”国际合作与促进中心(KWM Belt & Road Center for International Cooperation and Facilitation,简称BRCICF)中心。

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