2017/12/01

新《反不正当竞争法》知识产权相关条款详析

 作者:徐静(合伙人)矫鸿彬(合伙人)刘新宇(律师助理)

2017年11月4日,全国人大常委会表决通过了新修订的《 反不正当竞争法》,自2018年1月1日起实施。新修订的《反不正当竞争法》(以下称“新《反法》”)针对近年来市场中出现新的竞争行为和竞争问题,吸收了司法中的一些探索经验,考虑了相邻法律的立法情况,更清晰地界定了《反法》的调整范围,更明确可行地规定了不正当竞争行为,有利于鼓励公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益。新《反法》也势必会对企业经营和司法实践产生重大影响。

《反法》与知识产权法有密切联系,其中的混淆行为、商业秘密等不正当竞争行为与知识产权密切相关的内容,这次也有不同程度的修改。与之相对应的法律责任条款也有较大变化。

混淆行为

现行《反法》  新《反法》 
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:
(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;
(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示 
第六条 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系
(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;
(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)
(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;
(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 
  第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 
  第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。
经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。 

新《反法》第六条混淆行为变化较大。总体上看新《反法》更加强调误认要件,并扩大了受保护的商业标识的范围,将以前没有明确法律规定的域名等互联网商业标识也纳入了第六条的范畴中。具体包括:

第一,“引人误认”成为混淆行为的核心判断标准。与现行法不同,新法将“引人误认”作为各类混淆行为的共同要件。可见,从立法者的角度,混淆行为的最核心标准即为“引人误认”,这也与司法实践和理论一致。“引人误认”与“使购买者误认”不同,侧重于“混淆可能性”,而不强调实际误认。现行《反法》中规定的“使购买者误认”文义中包含实际误认的要求。而“引人误认”则与 《商标法》中的“容易导致混淆”相衔接,更强调混淆误认的可能性。 

第二,新《反法》扩大了误认的范围。现行《反法》中的“误认”仅针对于商品的来源,即“误认为是该知名商品(或他人的商品)”。而根据新《反法》,引人误认为与他人存在特定联系也属于“引人误认”的范畴。在实践中,侵权商品往往会在价格、档次和目标消费群体方面与权利人的商品有较大不同 ,消费者可能不会对商品来源产生混淆,但是会认为侵权商品生产者与权利人有某种许可或合作关系,例如,认为是权利人品牌的中低端副牌。新《反法》明确这种误认也可能构成《反法》禁止的不正当竞争行为。 

第三,新法在商业标识混淆行为中用“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”取代了“知名商品特有的名称、包装、装潢”。首先,修订改变了现行法中模糊地带。现行法的规定存在是要求商品本身知名,还是要求商品的特有名称、包装、装潢知名的疑问。司法实践中则长期将现行法规定理解为两个要件,即要求商品需为知名商品,同时要求商品名称、包装、装潢需为知名商品特有。而新法则明确要求商品名称、包装、装潢具有一定影响,规定更为清晰合理,也与《商标法》统一了表述,使法律的体系更严整。但是,“一定影响”也是一个具有弹性的概念,“一定影响”的具体标准不清晰。《商标法》第三十二条中也有“一定影响”的表述,新《反法》中的“一定影响”标准是否与《商标法》一致?“一定影响”对知名度和影响力的要求是否低于“知名商品”?这些问题存在不同的观点。从修订草案中对于该条的反复可以推测,立法者有意较低对知名度和影响力的要求[1],但是也有学者认为,“一定影响”与“知名商品”没有区别[2]。因此,对于“一定影响”的理解有待于司法解释进一步阐明。 此外,新《反法》还删除了“特有”的要求,但这不意味着新《反法》不再要求显著性。第六条第一项本质上保护的是未注册商标。无论是否注册,商标的本质属性都是显著性,没有显著性就无法实现商标的识别功能。没有明确规定特有可能是立法者认为“一定影响”和“引人误认”两个要件中已经包含了显著性的要求。因此,在适用第六条第一项时,还是需要对显著性进行举证和说理。

第四,明确企业或组织的字号、简称,自然人的笔名、艺名、译名等也受《反法》保护。

第五,将网络混淆行为纳入新《反法》。随着科技的发展,域名、网页、网站名称等网络标识对经营者商誉的影响越来越大,实践中,也出现了假冒他人域名、网页、网站名称的不正当竞争行为。针对这一现象,此次修法将网络混淆行为纳入了新《反法》,以加强在网络环境中商业标识的保护。 

第六,增加了兜底条款以应对市场竞争中可能出现的其他类型混淆行为。司法实践中已经涉及到其他起未注册商标作用的标识保护问题,如商品形状(如“晨光笔”案)、具有标识意义的广告语(“怕上火喝王老吉”案)等。这些竞争行为都可以纳入兜底条款的范畴。对于可能造成混淆结果的其他不正当竞争行为,似可以直接适用第六条的兜底条款,而无须适用原则性的第二条,也无需对商品名称、包装、装潢作扩大解释。

第八,法律责任。在民事责任方面,新《反法》第十七条第三款规定了最高300万的法定赔偿额,与《商标法》一致。在行政责任方面,新《反法》规定了最高达非法经营额五倍的罚款,与现行《反法》相比,大幅提高了罚款金额。同时规定“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”一定程度上解决了企业名称混淆案件中执行难的问题,同时也增加了冒用企业名称的违法成本。

商业秘密

现行《反法》  新《反法》 
第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。 
第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。  第二十一条 经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 

本次商业秘密的有关规定改动较小。新法修改了商业秘密的定义。将实践中难以认定的“带来经济利益”、“具有实用性”改为了更容易认定的“具有商业价值”。对于侵犯商业秘密的具体行为,新法进行了明确和细化。针对实践中常见的通过前员工获取商业秘密的行为,新法也进行了明确,但没有对现行法进行实质性修改。

在法律责任方面,新《反法》提高了侵犯商业秘密的法定赔偿额和行政处罚的罚款数额。根据现行司法解释,侵权商业秘密案件的损害赔偿可以参照专利侵权的规定处理,而根据《专利法》法定赔偿最高额为100万元。新《反法》则将侵犯商业秘密的法定赔偿最高额提高到了300万元,加强了对商业秘密的保护力度。在行政处罚方面,新法将罚款金额下限从1万元提高到了10万元,上限从20万元提高到了300万元。大大提高了处罚力度。

虚假宣传

现行《反法》  新《反法》 
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。  第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 

新《反法》对虚假宣传也进行了较大修改。现行《反法》中虚假宣传既要求商业宣传虚假,又要求引人误解。根据新《反法》,宣传内容只要满足“虚假”或“引人误解”任一情形就可以构成虚假宣传。新《反法》同时还规定了结果要件,即“欺骗、误导消费者”,因此,在新《反法》项下,手段和结果并重,需要两者齐备方可构成。

新《反法》第八条第二款还加入了禁止虚假交易的规定。这主要是对近年来常见的“刷单”、“刷评论”等在电子商务中出现的不正当竞争行为。值得注意的是,第二款禁止的是一种帮助行为,即组织虚假交易为他人宣传,属于“帮别人”。而经营者为宣传自己的商品组织“刷单”,即“帮自己”的行为,仍然属于第一款规定对其商品“销售情况”作虚假或引人误解的商业宣传的情况。

新《反法》第二十条规定了虚假宣传行为的行政罚则。新法将罚款的下限提高到了20万元,上限提高到了200万元。同时,该条还明确了《反不正当竞争法》与《广告法》竞合情况下的法律适用问题。根据该条,如果行为人的虚假宣传同时属于《广告法》禁止的虚假广告,则优先适用《广告法》而非《反法》进行处罚。 

商业诋毁

现行《反法》  新《反法》
第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。  第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 
  第二十三条 经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 

新《反法》中在现行法规定的“捏造、散布虚假事实”的基础上加入了“编造、传播误导性信息”的情形,扩大了《反法》的保护范围。此外,新《反法》还第一次加入了针对诋毁行为的行政罚则。 

网络不正当竞争行为

新《反法》 
第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:
(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;
(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为 
第二十四条 经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 

针对近年来互联网领域出现的不正当竞争行为,新《反法》列举了三种典型情况:强制跳转、强制卸载和恶意不兼容。该条中第三项比较概括,具有很大的解释空间,在实践中赋予了法院和行政机关较大的自由裁量空间。另外,考虑到互联网领域发展较快,可能会有新的不正当竞争行为出现,因此,新《反法》在第十二条中加入了较为宽泛的兜底条款,具体的适用情形还需要观察司法和行政执法中对该条文的解释。 由于互联网行业创新活跃,竞争方式日新月异,保证自由竞争尤为重要。因此司法政策很可能会避免过度干预互联网领域的自由竞争,在适用十二条时保持适当的谦抑。

综上,新《反法》总结了司法经验,反映了市场竞争行为的发展,对现行法进行了补充和发展。对于权利人而言,新《反法》提高了法定赔偿额,扩大了几种不正当竞争行为的定义,将更多的不正当竞争行为纳入《反法》规制的范围内,有利于维护市场竞争秩序,保护竞争者的合法权益。此外,值得注意的是,新《反法》大大提高了行政处罚的力度,扩大了监督检查部门的调查执法权限,因此在民事诉讼之外,行政执法也成为维护权利人合法权益的一种迅速、有效的途径。但是,新《反法》仍有不明确之处,有待于配套规定的出台和司法实践的发展。我们也将继续关注新《反法》实施情况和相关司法解释、行政法规的出台。


[1]二审稿中删去了“知名商品”的要求,改为与“他人的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”,而人大常委会通过的版本中又加入了“一定影响”的表述,可见立法者有意降低标准,但又认为对商业标识的保护仍需要要求标识在相关领域有一定影响。

[2]孔祥俊:新修订反不正当竞争法释评(下),上海交大知识产权与竞争法研究院,http://mp.weixin.qq.com/s/NZ9O-xNaLeY6edGLNW3uPg,访问于2017年11月17日。

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