2020/01/20

浅析第一阶段中美经贸协议中与知识产权相关的规定

作者:张晓霞、闫立刚、廖艳梅

2020年1月15日,中美双方代表在美国华盛顿签署了第一阶段的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《协议》)。该《协议》正文总共规定了八个章节的内容,其中,第一章节对两国知识产权的保护和执法提出了具体要求和明确规定。本文拟对《协议》中与知识产权相关的规定进行介绍,并结合中国现行法律制度进行相应分析和解读,以期了解该《协议》的签署对中国知识产权的立法和司法实践可能产生的影响。

在签署的《协议》中,知识产权章节的内容进一步可以概括为八个部分,分别是保护商业秘密、药品相关的知识产权保护(包括药品专利有效期的延长)、专利有效期的延长、打击盗版和假冒(包括打击电子商务平台上的盗版和假冒、打击盗版和假冒产品的生产和出口)、地理标志保护、规制恶意商标注册、知识产权案件司法执行和程序,以及双边合作和协议的履行。相关内容涵盖了商业秘密、专利、著作权、地理标志、商标等主要知识产权类型,包含了对立法和司法及执法的相关要求,具体如下:

一、 保护商业秘密

《协议》第一章第二节对保护商业秘密进行了规定,具体涉及《协议》第1.3条至第1.9条的内容。

对相关内容进行分析,《协议》要求强化商业秘密保护。一方面,《协议》将该小节标题命名为“商业秘密和保密商务信息”,规定中美双方同意对“商业秘密和保密商务信息”进行有效保护,并进一步明确“保密商务信息”是指包括商业秘密等的具备商业价值、披露后可能对信息持有人的竞争地位造成极大损害的信息。以上规定实质要求扩大传统的商业秘密保护范围。实际上,我国《反不正当竞争法》在2019年修订时,也将商业秘密的定义从原先的“技术信息和经营信息”修改为现行的“技术信息、经营信息等商业信息”,扩大了商业秘密的外延,体现了对上述要求的回应,并将进一步影响后续的商业秘密保护实践。

另一方面,《协议》对商业秘密保护从侵权责任人范围、侵权行为范围、举证责任分配、临时措施、刑事保护、政府机构保护等方面提出了全面而细致的要求。关于侵权责任人的范围(应包括所有自然人、组织和法人)和侵权行为的范围(应列举如电子入侵、违反法定保密义务等特定禁止行为),我国现行《反不正当竞争法》(2019)第九条的相关规定与该要求是统一的。关于举证责任分配,2019年修订的《反不正当竞争法》第三十二条进行了相应的规定,对应于《协议》要求在商业秘密权利人已经提供初步证据、可以合理指向被告方时,举证责任将转移至被告方。关于临时措施,《协议》要求应当将使用或试图使用所主张的商业秘密认定为“紧急情况”,使得司法机关可以基于具体案件情况采取行为保全措施,这与2019年1月1日期实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条中规定的情形基本一致。关于刑事执法门槛,根据现行《刑法》第二百一十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定,侵犯商业秘密罪的立案门槛是“给权利人造成五十万元以上的损失”,《协议》要求应当取消将实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求;关于刑事构成要件,《协议》要求侵犯商业秘密罪的主观要件为“故意”,客观侵权行为应当将“电子入侵”、“未经授权或不当使用计算机系统”等形式的侵犯商业秘密行为列为禁止行为。关于政府机构保护,《协议》要求相关政府机构应当加强对商业秘密的管理,对于未经授权披露商业秘密的行为应当进行处罚。

通过以上分析可知,我国《反不正当竞争法》在2019年修订时,已经对商业秘密的相关规定进行了一定的完善。《协议》的签署,对商业秘密保护的侵权责任人范围、侵权行为范围、举证责任、临时措施、刑事保护、政府机构保护等提出了更为细致的要求,这些要求从立法层面已经大部分得到解决,《协议》的签署对于商业秘密保护司法实践将产生更进一步的影响,特别是对于启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求,会进一步降低权利人寻求商业秘密刑事救济的要求和难度。

二、 药品相关的知识产权保护

《协议》第一章第三节、第四节对药品相关的知识产权保护进行了规定(第四节还涉及对一般专利有效期延长的规定,见本文下一节的内容),具体涉及《协议》第1.10条至第1.12条的内容。

《协议》第1.10条是关于药品专利补充数据的规定。《协议》要求应当允许药品专利申请人在专利审查、复审、司法程序中,提交补充数据来满足公开充分、创造性等可专利性要求。结合中国目前的药品专利相关立法和司法实践,对于补充实验数据问题,我国行政机关和司法机关一直都持开放而谨慎的态度:一方面,明确“对于申请日之后补交的实验数据,审查员应当予以审查”;另一方面,审查标准相对严格,“补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”,从而防止申请人为了获得较早的申请日,在发明创造尚未完成就提交申请,然后通过补交实验数据将申请日后完成的发明纳入保护范围内,破环公开换保护的原则并影响公平的竞争秩序。因此,《协议》的上述规定是否会对中国的立法和司法实践造成影响,如何对待药品专利补交数据还有待进一步观察。

《协议》第1.11条实质是对中国建立药品专利链接制度的要求,即仿制药在上市申请时应当考虑已上市药品的专利状况,将仿制药上市审查与创新药品的专利状态进行“链接”,从而对于因仿制药的上市可能导致的专利侵权纠纷的解决时机提前。具体而言,《协议》要求中国应建立以下制度:(1)通知专利权或其他利害关系人,其他人正在其专利有效期内寻求上市相关产品;(2)让专利权人有足够的时间和机会在其他人产品上市之前获得救济;(3)该救济为司法或行政的快速救济,如行为保全等临时措施;(4)建立专利有效性或侵权纠纷解决的民事司法程序或行政程序和快速救济。关于药品专利链接制度,早在2017年,我国的相关规范性文件《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》第十六条就已经提出要探索建立药品专利链接制度。2019年中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》第四条再次重申了探索建立药品专利链接制度。可见,《协议》的相关规定与我国政策是一致的,建立药品专利链接制度也在我国的立法进程中,正在进行第四次修改的《专利法》极有可能因为《协议》的签署而包含专利链接相关的法律条款。

《协议》第1.12条涉及延长药品专利有效期的制度。具体而言,由于药品上市前需要经过复杂的审批程序,《协议》要求应当补偿由于审批程序造成的不合理延迟,并且该补偿“调整最多不超过5年,且自在中国上市批准日起专利总有效期不超过14年”。在上述2017年的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》第十七条中,我国已经明确提出了“开展药品专利期限补偿制度试点;选择部分新药开展试点,对因临床试验和审评审批延误上市的时间,给予适当专利期限补偿。” 2019年的《关于强化知识产权保护的意见》第四条也重申了建立药品专利期限补偿制度。鉴于药品复杂的审批制度对实际专利保护期造成的较大影响,以及药品上市后每年可能产生的极大利润,如果中国正式落实《协议》的该项规定,将对中国药品专利的保护实践产生巨大的影响。

通过以上分析,《协议》关于药品相关知识产权保护的规定与中国目前的政策的方向是一致的,但是还需要从立法层面进行落实,如果正式落实《协议》的相关规定,将对中国药品专利的保护实践产生巨大的变革和深远的影响。

三、 专利有效期的延长

《协议》第一章第四节对专利有效期的延长进行了规定,具体涉及《协议》第1.12条的内容。关于专利有效期的延长涉及两方面的内容:一是补偿专利授权过程中的不合理延迟,二是补偿药品上市审批过程中的不合理延迟,分别对应美国专利法第154条(b)项和第156条的规定。关于药品专利有效期的延长已经在本文上一节进行了讨论,本节仅讨论一般专利有效期的延长。

根据《协议》的规定,专利权人可以请求补偿专利授权过程中非由申请人引起的不合理延迟,该不合理延迟至少包含“自在中国提交申请之日起4年内或要求审查申请后3年内未被授予专利权,以较晚日期为准”。

结合中国较快速的专利审查实践(我国国务院总理李克强于2019年7月17日主持召开国务院常务会议指出,加快专利审查智能化系统建设,确保年底前实现将高价值专利审查周期压至17.5个月),该项规定会对中国专利的授权期限产生一定影响,但不会造成大范围的影响。

四、 打击盗版和假冒

《协议》第一章第五节对打击电子商务平台上的盗版和假冒进行了规定,第七节对打击盗版和假冒产品的生产和出口进行了规定,具体涉及《协议》第1.13条至第1.14条、第1.18条至第1.23条的内容。

关于打击电子商务平台上的盗版和假冒,《协议》规定了两方面的内容:一是要求建立有效的通知及下架制度;二是对纵容侵权的电子商务平台的处罚。

我国的通知及下架制度主要规定在《电子商务法》第42-44条。《协议》签署以后,对现行《电子商务法》可能产生的影响是:第一,现行《电子商务法》规定因通知错误造成平台内经营者损害的,应当依法承担民事责任,《协议》要求免除善意提交错误下架通知的责任。第二,现行《电子商务法》规定权利人收到反通知后,应当在15日内进行司法起诉或行政投诉,《协议》要求将该期限延长至20个工作日。第三,现行《电子商务法》未对恶意反通知进行规定,《协议》要求对恶意提交反通知也应当进行处罚。对于纵容侵权的电子商务平台,即“屡次未能遏制假冒或盗版商品销售”的电子商务平台,《协议》要求中国对其规定可能吊销网络经营许可的行政处罚。

关于打击盗版和假冒产品的生产和出口,《协议》从假冒药、存在健康和安全风险的假冒商品、边境执法、实体市场执法等角度,要求中国采取持续、有效的执法行动,阻止假冒和盗版产品尤其是对公共卫生和个人安全产生重大影响的产品的生产和销售,并要求中国定期在网上发布相关执法数据。《协议》还规定,不论是在边境措施、民事司法程序还是刑事执法程序中,对于假冒商品都应当以销毁为原则,仅去除非法附着的假冒商品不足以允许该商品进入商业渠道,且对于被销毁商品方不予补偿。另外,《协议》要求政府及其控制的实体只能安装和使用经许可的软件,每年需由非政府的第三方进行审计,并在网上公布审计结果。
对中国的《药品管理法》、《产品质量法》、《商标法》、《知识产权海关保护条例》、《刑法》等的相关规定进行分析,中国现行法与《协议》对打击盗版和假冒产品的生产和出口的相关要求基本一致,《协议》只是从更细致的方面,对盗版和假冒产品执法的数量和网络公开等提出了要求。
通过以上分析,《协议》的签署,可能影响中国与打击电子商务平台上的盗版和假冒的相关立法进行细微调整,可能导致中国加强打击盗版和假冒产品的执法力度和网络公开。

五、 地理标志保护

《协议》第一章第六节对地理标志保护进行了规定,具体涉及《协议》第1.15条至第1.17条的内容。关于地理标志的保护,《协议》主要规定了三个方面的内容:一是对中国签订地理标志相关国际协定的限制;二是关于通用名称的认定标准和地理标志构成通用名称的法律后果;三是关于复合名称地理标志的保护。
关于对中国签订地理标志相关国际协定的限制,《协议》要求国际协定对地理标志的保护不会影响到进口到中国的产品对其在先商标和通用名称的使用,并要求给予他国对国际协议中列举的地理标志提出异议的机会。根据中国《国外地理标志产品保护办法》第12条、第33条,《商标法》第16条的相关规定,中国现行法已经基本符合上述要求。

关于通用名称的认定标准,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条对通用名称认定标准的规定与《协议》大体一致;关于地理标志构成通用名称的法律后果,根据《国外地理标志产品保护办法》第33条的规定,对演变为通用名称的地理标志可以向国家用知识产权局申请撤销,也符合《协议》的要求。

关于复合名称地理标志的保护,《协议》要求对复合名称的地理标志保护不会延伸到该复合名称的通用名称部分;对于复合名称地理标志中不予保护的单独组成部分,应当公开列明。实际上,在2014年的第25届中美商贸联委会中,中美双方已经就复合名称地理标志的保护达成了上述共识,《协议》签署以后,上述共识今后也可能体现在中国的相关立法中。

通过以上分析,《协议》对地理标志保护的相关要求与中国现行法的相关规定是一致的,可能小范围影响中国今后关于地理标志保护立法的调整。

六、 规制恶意商标注册

《协议》第一章第八节对规制恶意商标注册进行了规定,具体涉及《协议》第1.24条至第1.25条的内容。

《协议》对规制恶意商标注册的规定只泛泛提及一句,并未提出具体的要求。这与中国目前对恶意商标注册的强大的打击力度是密不可分的:2019年,中国进行了《商标法》修订,并通过了部门规章《规范商标申请注册行为若干规定》。两者都强调了对恶意注册商标行为的规制,从增强商标使用义务、规范商标代理行为、规定对恶意商标注册的申请人和商标代理机构的处罚措施等方面,将规制恶意注册行为贯穿于整个商标申请注册和保护程序。

因此,中国目前的商标立法和实践已经与《协议》的该节规定一致。

七、 知识产权案件司法执行和程序

《协议》第一章第九节对知识产权案件司法执行和程序进行了规定,具体涉及《协议》第1.26条至第1.31条的内容。具体而言,《协议》从行政执法向刑事执法移交、达到遏制目的处罚、判决执行、著作权和相关权执行、证据合法性(文书认证、证人证言)等方面对知识产权案件的司法执法行和程序进行了规定。

关于行政执法向刑事执法移交,根据我国《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定,行政执法机关在进行查处违法行为的过程中,发现相关行为涉嫌构成犯罪的,必须依照规定向公安机关移送。即,我国现行法的规定基本符合《协议》的要求。

关于达到遏制目的处罚,《协议》规定中美双方应当规定足以达到阻遏未来侵权目的的民事救济和刑事处罚。对于中国,目前作为过渡措施,应当“通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚”,来阻遏未来侵权;作为后续措施,应“提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度”。

关于判决执行,《协议》要求中国应在本协议生效后1个月内公布工作指南和实施计划以确保迅速执行判决,并将执行结果每季度在网上公布。

关于著作权和相关权的执行,《协议》规定,通常应推定署名者作为著作权或相关权的权利人;在被诉侵权人未提交反驳证据情况下,权利人不需要提交证明其拥有权利的证据;被诉侵权人应当承担不侵犯著作权和相关权的举证责任。根据中国《著作权法》第11条、第53条的相关内容,中国现行法与《协议》的要求大体一致,但在举证责任的承担上,现行法只规定了出版者、制作者、发行者和出租者需承担合法来源的举证责任,《协议》要求所有被诉侵权人均应承担其得到著作权人合法授权的举证责任。

关于证据合法性,《协议》规定,在民事司法程序中,对于通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据,则不得提出证据认证的形式要求;对于无法通过当事人之间的认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据,中国应简化公证和认证程序。该条规定将对域外证据在中国的合法性认定产生影响。《协议》还规定,中国应当给予当事人在案件中邀请证人或专家,并在庭审中对证人证言进行质询的合理机会,根据中国《民事诉讼法》的相关规定,符合《协议》的上述要求。

通过以上分析,《协议》对知识产权案件司法执行和程序的相关规定或将在处罚力度、判决执行、著作权和相关权案件的举证责任、域外证据的公证认证等方面影响中国知识产权的立法和司法实践。

八、 双边合作和协议的履行

《协议》第一章第十节对知识产权的双边合作进行了规定,第十一节对本章协议的履行进行了规定,具体涉及《协议》第1.32条至第1.36条的内容。

《协议》规定,中美双方同意加大知识产权保护的双边合作力度,中国国家知识产权局和美国专利商标局将讨论知识产权双年度合作工作计划。《协议》还规定,在本协议生效后的30个工作日内,中国将制定行动计划以加强知识产权保护,该行动计划将包括为履行本章协议而采取的每一项措施及生效时间。

综合以上介绍和分析,并结合第一阶段中美经贸协议的行文,《协议》中与知识产权相关的规定主要涉及对中国知识产权立法和司法实践层面的要求,特别是对中国加大知识产权保护司法和执法力度提出要求,对于作为协议相对方的美国,协议也提出了对等的要求。《协议》的签署将首先影响中国正在进行的《专利法》的第四次修改,对中国知识产权保护的司法和行政实践工作提出了更高的要求,整个知识产权保护的大环境可能会因此而发生进一步的变化。


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