2018/06/20

房地产工程纠纷 | 警惕!房地产烂尾项目收购中的“灰犀牛”

作者:程世刚(合伙人)张杜超(资深律师)吴茵(律师助理)

前言 

我国城市化进程不断加速,一、二线城市的核心区域也从“黄金地块”变成“白金地块”,房地产开发商也越来越多地将目光投向这些核心区域的烂尾楼项目,希望“点石成金”。但收购这类烂尾楼,对投资者而言也风险多多。例如房地产烂尾项目的债务构成通常错综复杂,尤其是根据法律规定,施工企业享有建设工程价款优先受偿权,消费者享有购房款优先权,而该等优先权属于收购中的“硬性成本”,直接影响投资者的投资决策和收购风险。 

在商事实践中,投资者对上述两项法定优先权虽不陌生,但却不乏因了解不深,预估风险不足,导致项目受损的案例发生。本文对上述优先权的范围、行权时间及权利位阶等相关问题进行分析和评述,以期能够为投资者及相关主体在项目风控和决策等方面提供借鉴和参考。关于本文讨论内容涉及的法院案例,以及更加丰富的内容,可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章,即“房地产烂尾项目收购中建设工程价款优先受偿权和消费者购房款优先权的法律风险分析——甲工程公司与乙集团公司建设工程施工合同纠纷案例评析”一文。

“烂尾项目”建设工程价款优先受偿权的范围与行权时间

1. “烂尾项目”建设工程价款优先受偿权的范围

鉴于篇幅关系,我们对法律明确规定或实践尺度较为一致的内容,不再赘述,以下仅就实践中存在较多争议的利润、利息与违约金,是否属于“烂尾项目”建设工程价款优先受偿权的范围,进行总结和分析。

(1) 利润是否属于建设工程价款优先受偿权的范围?

我国法律对利润是否属于建设工程价款优先受偿权范围,未作出明确规定,实践中也多有争议。一种观点认为,优先权制度在法理上系保护承包人债权所设,参照《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》(建标[1999]1号,下称“《暂行规定》”)第五条之规定,“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成”,利润属于工程款的一部分,自然应列入优先权的范围。并且,建筑工人工资尚需要由承包人工程价款统一解决,若承包人利润不能得到合理维护,其是否仍有充足动力去维护其他权利主体的权利,也将存在不确定性。 

另一种观点认为,其一,建设工程价款优先受偿权属于法定优先权,其范围必须严格遵循法律规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》(法释[2002]16号,下称“《批复》”)第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该条明确规定工程价款优先权应当包含人员报酬、材料款等实际支出,而利润等并不属于实际支出,故不应列为优先权范围;其二,建设工程优先权的主要现实目的在于保护建筑工人的工资问题,而承包人利润与银行、供货商等其他债权人的利润并无二致,不应受到特殊照顾。

上述观点各有道理,我们倾向于认为,根据对工程款的法律界定,利润应作为工程价款优先权的受偿范围。在最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》(2009年第2辑)中的“民事审判信箱”栏目中,亦支持这一观点。该书认为,一般来说,工程价款可分为四个部分:一是直接成本,又称直接费,包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价;二是间接成本或称企业管理费,包括管理人员工资、劳动保护费等十多项;三是利润,由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人;四是税金,包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体,缺一不可。《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款,主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为,如指已竣工工程,应指竣工结算价,未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款;包含承包人的正常利润,也包括承包人的垫资款,但不包括承包人因发包人违约造成的损失。

(2) 利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围?

关于利息是否属于建设工程价款优先受偿权范围,实践中也存在较大争议。一种观点认为,利息相较于违约金等,具有一定的特殊性,系基于承包人实际支出的费用而产生的孳息,属于工程价款法定孳息,故应列入优先受偿范围。另一种观点认为,利息根据前述《批复》第三条之规定,既不属于建筑工程价款,又非承包人为建设工程的实际支出,因而不在优先受偿范围内。

在司法实践中,最高院关于利息是否应当列入建设工程价款优先受偿权的问题,其在相关案例中持前述第一种观点,即认为工程利润属于工程款的组成部分,应属于优先权的受偿范围,而利息属于法定孳息,系承包人实际支出费用而产生的孳息,与工程款本为一体,也应属于优先权的受偿范围。

(3) 违约金是否属于建设工程价款优先受偿权的范围?

如上所述,《批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。《暂行规定》第五条规定,建设工程价款包括三部分:“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。”

根据上述规定,我们倾向于认为,根据行业通常理解与行政规章的规定,违约金并非工程价款,且不属于实际支出费用范畴,故不应属于建设工程价款优先权的受偿范围。

2. “烂尾项目”建设工程价款优先受偿权的行权时间

(1) 关于建设工程价款优先受偿权之行权时间的法律规定

上述《批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号,下称“《解释》”)第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。对于未完工工程,优先权的起算点为建设工程合同约定的竣工之日。”

2011年最高院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]第442号)就此进行了进一步规定,即第二十六条规定:“非因承包人的原因,建设工程未能在约定期间内竣工,承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响;承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程合同约定的竣工之日起计算;建设工程合同未约定竣工日期,或者由于发包人的原因,合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”第二十七条规定:“当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)、(三)项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的,不予支持”。

也就是说,如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行,并且解除或终止履行时间已经超过合同约定竣工时间的,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

在上述情况下,如果发包人以“合同约定的竣工日期”或“视为竣工”的日期作为起算点进行抗辩,包括《解释》第十四条第(二)、(三)项规定的竣工日期,即“承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期”,“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”,法院将明确不予支持。这是因为,在上述几种情形下,过错方是发包人,如果将起算时间确定至相关合同约定竣工日期或依法可“视为竣工”的日期,无疑会缩短承包人行使优先受偿权的期限,将与公平原则相违背,更不利于保护施工人的合法权益。

(2) 关于建设工程价款优先受偿权之行权时间的类型化分析

根据上述规定,我们认为,对建设工程价款优先受偿权的行使时间,应当进行类型化分析,具体如下:

发生工程价款支付争议时建设工程已经实际竣工。此种情况下,又可分为两种情形进行讨论。
  • 情形一,建设工程实际竣工,实际竣工日期在合同约定竣工日期之前,或与合同约定竣工日期相符,则以实际竣工日期作为建设工程价款优先受偿权的起算时间。
  • 情形二,建设工程实际竣工,但超过了合同约定的竣工日期,又可分为三种情况:第一种情况,实际竣工日期晚于合同约定竣工日期是由发包人造成的,则应以实际竣工日期作为计算优先受偿权的起点;第二种情况,实际竣工日期晚于合同约定竣工日期是由承包人造成的,则应以合同约定竣工日期作为计算优先受偿权的起点;第三种情况,实际竣工日期晚于合同约定竣工日期是由发包人、承包人共同造成的,双方均有过错,则从保护施工人利益角度,应以实际竣工日期作为计算优先受偿权的起点。

发生工程价款支付争议时建设工程尚未实际竣工,且尚未超出合同约定的竣工日期。此种情况下,应依据上述司法解释的规定,以合同约定的竣工日期作为建设工程价款优先受偿权的起算时点,而无论合同是否解除。

发生工程价款支付争议时建设工程尚未实际竣工,且已经超出合同约定的竣工日期。此种情况下,又可分为四种情形进行讨论:

  • 情形一:工程未完成是由发包人造成的,并且由于发包人的原因,造成合同解除或终止履行,此时承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算;
  • 情形二:工程未完成是由承包人造成的,此时承包人行使优先受偿权的时点应为合同约定的竣工日期,而无论之后合同解除或终止履行的具体时间;
  • 情形三:工程未完成是由双方当事人造成的,双方当事人均有过错,如果合同解除或终止履行,基于维护承包人利益角度,应以合同解除或终止履行的时间作为承包人行使优先受偿权的时点;情形四:工程未完成是由双方当事人造成的,双方当事人均有过错,如果合同未解除且双方当事人同意继续履行,应以将来双方重新商定的竣工时间作为承包人行使优先受偿权的时点。

总之,我们认为,如果实际竣工日期晚于合同约定竣工日期,且承包人无过错,则应以实际竣工日期作为计算建设工程价款优先受偿权的起点,如果工程未竣工,在承包人有过错时,原则上应以合同约定日期作为计算建设工程价款优先受偿权的起点,在发包人有过错时,原则上应以合同解除或终止履行时间作为计算建设工程价款优先受偿权的起点。

需要进一步指出的是,司法实践中存在承包人发送催款函是否是建设工程价款优先受偿权行权方式的争议。我们认为,根据该权利的立法目的及最高院裁判思路,只要承包人在6个月的法定期限内发出催款函,且函中具有明确的“优先受偿”的意思表示,即应视为在规定期间内行使了建设工程价款优先受偿权,而非必须通过诉讼方式行使。

“烂尾项目”消费者购房款优先权的认定与权利位阶

1. 消费者购房款优先权的法定条件是什么?

《批复》第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述规定,消费者购房款优先权必须满足两项法定条件:其一,购买商品房的主体必须为消费者;其二,消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项。

(1)何为“消费者”?

《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>应如何理解的意见》(渝高法(2003)48号,下称“《重庆高院意见》”)规定:“首先,购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的‘消费者 ’含义相同,即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次,购房消费者已交付全部或大部分购房款(超过50%),且能支付尾款。第三,购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。”

参考上述规定,我们认为,消费者首先应限定为因生活需要购买房屋的人,购买商业用房或其他非居住而用房屋不在此列。因此,消费者应仅限于自然人,企业及其他组织购买房屋不能作为生活需要而用,故不能成为《批复》中规定的消费者。

(2)何为“大部分款项”?

参考上述《重庆高院意见》,以超过购房款的50%作为认定大部分款项的原则性标准。此外,《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第一条第二款规定:“人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的,判决主文可作如下表述:承包人在XX元范围内对于XX工程(楼房)享有建设工程价款优先受偿权,但在本判决生效之日(如已对该工程或楼房采取财产保全措施的,为采取财产保全措施之日)前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款(在商品房担保贷款中,含消费者向银行所借款项)的房屋部分除外。”

因此,结合重庆与广东两地高院的意见,我们认为将购房款的50%作为认定大部分款项的标准,具有合理性,也便于操作。

消费者购房款优先权的权利位阶优于建设工程价款优先受偿权如何把握?

最高院《批复》第一条与第二条规定:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”就此,消费者购房款优先权指消费者享有的要求交付房屋请求权,还是返还款项请求权,以及是否还需要有其他限制性条件,如办理预售或现售合同备案登记等,实践中存在争议。

对此,最高院在(2014)执他字第23、24号答复中认为,《批复》第一条、第二条明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权,体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神,对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定,应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权,也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。

综上,我们倾向于认为,建设工程承包人的优先受偿权,既不得对抗消费者在房屋建成情况下的房屋交付请求权,也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。因此,在房地产烂尾项目收购中,若涉及消费者购房款优先权,应当将其优先清偿位阶列于建设工程价款优先受偿权之前。但购房价款优先权要满足主体必须为消费者,且已经支付了购买商品房的全部或者大部分款项的前提条件。此外,也需重点关注工程价款优先受偿权对烂尾项目收购的重大影响。

后记 

基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验,并结合不断的学习、研究和总结,我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例,就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨,编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书,并已由法律出版社出版。

在该书的基础上,我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏,逐步推送相关文章,主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限,我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现,如您希望了解更多的案例分析内容,请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。

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