2021/05/21

中介机构证券虚假陈述民事责任专题探讨(二)——如何理解“连带责任”

随着我国证券虚假陈述民事赔偿机制运作的不断成熟、证券监管机构的执法力度不断加大、对中介机构责任的不断压实,证券中介机构被提起证券虚假陈述索赔诉讼、甚至被判决承担巨额赔偿责任的风险也在逐步加大。作为证券合规、证券诉讼领域的专业律师团队,近年来我们成功代理了数起中介机构涉及的证券虚假陈述责任纠纷案件,从中也积累了对相关问题的感悟与见解。对此,我们整理形成了本系列文章,以供各界同仁交流探讨。

一、问题的提出

在我们近期承办的一些中介机构所涉证券虚假陈述责任纠纷案件中,部分法院在判决中确认了中介机构承担连带责任的比例(例如在判项中指出,判令某中介机构对发行人债务在XX%范围内承担连带赔偿责任)。

我们注意到,此类判决作出后引发了理论界与实务界的关注和讨论,对法院的上述判决方式也出现了不同的理解和见解;相关讨论问题主要集中于以下几方面:

1、 上述判决方式是否符合“连带责任”的法律特征;

2、 上述判决方式是否意味着法院可以直接确认案涉各被告的最终责任份额;

3、 上述判决方式是否符合《证券法》等相关法律、司法解释关于中介机构责任的规定;

4、 我国法律规定中介机构对证券虚假陈述侵权责任承担连带责任是否公平合理。

我们认为,上述讨论本质上涉及的是对“连带责任”这一基础法律概念的理解问题。同时不能忽略的是,在现代金融证券法发展过程中,由于这类法律“公私法交合”的特点以及保护弱势群体、达致实质公平、与市场监管政策相协作等现实需要,一些纯粹的民法概念在特定场合下难免会发生一些“形变”。故上述讨论也涉及一些基础法律概念在发生“形变”之后的解释或理解问题。

因此,我们将结合我们的实务经验,从连带责任的基础概念理解和中介机构连带责任在《证券法》下的理解角度出发表达我们的观点,争取对上述问题提出我们所理解的答案。

二、从连带责任的基本概念角度

(一)对判决含义的理解

按照我国主要继受的德、日民法中的主流观点,在连带之债中,数个债权人中的任何一个债权人对其享有的同一债权都有权请求各债务人履行全部债务,每个债务人都负有全部履行的义务;债务因一次全部履行而消灭。在这种连带责任概念的基本表达中,体现了连带责任的如下基本特征:

  • 第一,连带之债的给付具有同一性:也即连带债务人可能给付的债务是同一的,因为只有给付是同一的,履行债务的客观目的才能同一,连带责任也才可能因为任一债务人的全部清偿而消灭。

  • 第二,债务人之间具有平等性:也即各个债务人之间的地位是平等的,债权人可以在他们之间任意选择、请求履行。

  • 第三,各个债务人所负债务的全部性:也即在连带之债范围内,债权人可以任意请求某个或某几个债务人履行全部债务。

  • 第四,连带之债的消灭具有整体性:也即无论连带债务人中的哪一个清偿全部债务,都会发生全体债务人共同就这部分债务免责的效果。

  • 第五,连带债务的最终责任具有可分性:也即在债务人之间的对内关系上,每个连带债务人都有自己的责任份额,可以在对外承担连带债务后进行内部责任划分和追偿。

我们认为,上述表达是“连带责任”这一法律概念之最基础、最根本、最主流的特征。根据这些特征,我们可以大致理解前述判决方式所表达的含义。举例而言,假设判决指出:发行人应向原告赔偿证券虚假陈述侵权损失10000元,中介机构A应在上述债务的50%范围内承担连带责任。那么,对该判决的理解应是:

  • 第一,上述判决中的“50%”确定的是连带之债的范围。也就是,法院认为在上述10000元债务中,有5000元属于发行人和中介机构A的连带债务,但另5000元系属发行人的单独债务。

  • 第二,在上述5000元的连带债务范围之内,原告有权向发行人、中介机构A中的任一或全部主体主张部分或全部债务;但就另外5000元,原告仅有权向发行人求偿。

  • 第三,上述50%比例,并不意味着中介机构A与发行人之间的最终责任比例是1:1(5000:5000)或1:2(5000:10000)。上述判决并不解决连带债务人之间的内部责任划分问题。

  • 第四,如果要解决中介机构A与发行人之间的最终责任问题,那么内部责任的划分应当以连带之债(即5000元债务)为基础进行划分。例如,如果认定中介机构A与发行人之间的责任比例应当是各50%,那么就5000元连带债务,中介机构A与发行人最终应承担的分别应是2500元。如果在连带债务的清偿过程中,任一主体的对外清偿金额超过了2500元,那么其可就超出的部分向另一方追偿。

当然,在逻辑体系上,不真正连带责任、补充连带责任未尝不能纳入广义上的“连带责任”范围。但是,该等责任形式均是在“连带责任”这一基础概念之上改变或增加了部分基本特征,如“不真正连带责任”系同时处理对外责任承担、对内责任追偿问题;“补充连带责任”本质系改变了“连带责任”的平等性特征,受害人的权利存在求偿范围和顺序限制。以下,本文主要围绕上述狭义连带责任形式予以展开。

(二)对“部分连带责任”一说的理解

上述对判决含义的理解套用了连带责任的基本特征,这种理解在我们的办案过程中也在一定程度上得到了部分审理法院的确认。但我们认为,得出上述理解的最关键因素,是认为法院从发行人的整体侵权损害结果中划出了一部分作为发行人与中介机构的连带债务。然而,法院是否可以进行这种切分,本身也是一件值得讨论的问题。

从《民法典》的规定来看,《侵权责任编》的总则部分对多数人侵权的规范方式大体是:(1)共同侵权造成他人损害的,承担连带责任(第一千一百六十八条);(2)教唆、帮助他人侵权的,与行为人承担连带责任(第一千一百六十九条);(3)二人以上实施侵权行为,其中一人或数人的行为造成他人损害,能够确定侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任(第一千一百七十条);(4)二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任(第一千一百七十一条);(5)二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任,难以确定责任大小的,平均承担责任。

依据上述规定,无论是对于共同侵权还是无意思联络侵权的情况,如果侵权行为均足以造成同一损害,那么应当以对全部侵权结果承担连带责任为原则;该等规定在文义表述上并未明确法院可以在“同一损害”的范围内进行“部分连带责任”的划分。从另一角度观察,如果是“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的情况,那么“能够确定责任大小的,各自承担相应的责任,难以确定责任大小的,平均承担责任”。也就是在此情况下,各个侵权人之间承担的应当是按份责任而非连带责任。因此,从《侵权责任编》总则的规定角度来看,似乎并未明确肯定前述划分“部分连带责任”的合理性。

对此,我们认为,“部分连带责任”一说所遇到的困难并非不能解决。从理论角度,部分学说即认可“部分连带责任”这一责任形式在一般侵权法原理中有所体现。该说认为,在共同侵权领域,如果一定要让损害发生原因力较小的行为人承担全部损害的连带责任,显然过于苛刻;仅让他们承担与其他侵权人原因力重合部分的连带责任,则更显妥当。在数人分别侵权领域,因为这种场合下并不存在关联共同性,故各自行为人侵权责任的成立也需满足民法中规定的侵权行为要件。所以在确定责任范围时,也应当以每个侵权人的行为为起点,只让侵权人在其与其他侵权人重叠的范围内承担连带责任。因此,在这种“部分累积因果关系”的情况下,各个侵权人承担责任的方案就是:由对全部损害均具有因果关系的侵权人承担全部责任,由对部分损害具有因果关系的侵权人对其责任范围内的损害负责;但同时为避免受害人对重叠范围内的责任重复受偿,应由各个侵权人在重叠的责任范围内承担连带责任。

上述观点在我国立法中也有一定的体现。例如最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款即规定:“两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害,部分侵权人的污染环境、破坏生态行为足以造成全部损害,部分侵权人的污染环境、破坏生态行为只造成部分损害,被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请求足以造成全部损害的侵权人与其他侵权人就共同造成的损害部分承担连带责任,并对全部损害承担责任的,人民法院应予支持。”结合本文以下将展开论述的《证券法》和最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(下称《虚假陈述司法解释》)的规定方式,上述“部分连带责任”的规范方式在我国法律框架下仍系可行。

(三)小结

基于上述对连带责任基本概念的分析,对前述第1和第2个问题,我们认为,前述判决方式可以在连带责任的概念项下作出基本解读;如果“部分连带责任”一说能够得到我国立法和审判观点的确认,则上述判决方式的合理性可能会更加顺畅。但无论如何,前述判决方式应当不意味着法院已经确认了各个被告的最终责任份额。

三、从《证券法》下中介机构虚假陈述民事责任的角度

(一)理解的前提

上述理解系对连带责任基本概念和特征的理解。但针对《证券法》下中介机构虚假陈述的连带责任问题,还需要将该问题放置在具体法律部门、具体环境下加以理解。我们认为,在中介机构虚假陈述连带责任问题项下,前述关于连带责任的几大基本特征仍然适用,但我们也需关注到两方面的背景差异。

第一大差异是商事侵权与民事侵权的差异。对此问题,我国理论界与实务界已讨论很多。目前的整体结论是:相较于民事侵权,连带责任在商事侵权领域中的适用范围更加普遍,且责任构成标准也相对更低,以发挥“化解信息不对称”“替代管制”“分散风险”等商事制度目的。从比较法来看,在多数人侵权制度中,民法制度对连带责任多采取法定原则(即在法律明确作出规定时才能适用连带责任),但在商法中则广泛以连带责任为基本原则。例如在法国、比利时等国,除非有明确的证据证明商事侵权中的多数人分别实施了侵权,否则,多数人侵权原则上承担连带责任。

第二大差异是法律继受来源的差异。如前所述,我国的民法制度多继受德国、日本思想,但世界范围内的证券法则多受美国证券法影响;而美国的证券侵权制度当然也会受到其本土侵权法发展的影响。在美国侵权法中,其对待连带责任的态度经历了几次变迁。在较近的一次变化中,按照原《美国侵权法重述(第二次)》的理念,只要“数人的侵权行为导致受侵害人单一且不可分之损害”即可产生连带责任;而《美国侵权法重述(第三次)》则强调“只有故意造成的不可分损害才能产生连带责任”。并且,《美国侵权法重述(第二次)》认为“同时发生或连续发生的两个或两个以上相互独立的行为引发同一不可分损害”的,各行为人承担连带责任,但《美国侵权法重述(第三次)》并不当然承认这种情况下的连带责任。整体而言,目前美国侵权法对多数人侵权所适用的主流责任形式是按份责任。与上述脉络基本一致的是,在1995年美国《证券私人诉讼改革法案》之中,也用“有条件的‘公允份额’比例责任”代替了以往的连带责任;即除非被告故意进行虚假陈述行为,否则应按照“与其过错比例相宜”的原则确定责任范围。

(二)对《证券法》和《虚假陈述司法解释》的理解

在我国规制证券虚假陈述民事责任的法律体系中,针对中介机构之连带责任问题可以主要关注两个法条。其一是《证券法》第一百六十三条,该条规定:“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与委托人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”其二是《虚假陈述司法解释》第二十四条,该条规定:“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”

从该规定来看,前述“部分连带责任”的处理方式在我国《证券法》中存在适用空间。具体而言,上述《证券法》第一百六十三条明确了中介机构的责任类型,即中介机构承担的虚假陈述民事责任系与发行人等主体的连带责任;而《虚假陈述司法解释》同时规定了中介机构的责任范围,即“就其负有责任的部分承担赔偿责任”。两相结合,则人民法院可以依据《虚假陈述司法解释》的规定在判决中认定中介机构“负有责任的部分”,并可以依照《证券法》的规定判决中介机构在这一比例之内与发行人等主体承担连带责任。

(三)对《审计侵权规定》和《债券纪要》的理解

在对中介机构虚假陈述民事责任问题探讨中,最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(下称《审计侵权规定》)和《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》(下称《债券纪要》)中的相关规定也常被作为讨论对象。具体内容主要是:

 第一,在《审计侵权规定》第五条和第六条中,《审计侵权规定》的意旨是在会计师事务所故意侵权时,与被审计单位承担连带责任;但在会计师事务所过失侵权时,“人民法院根据其过失大小确定其赔偿责任”。

 第二,在《债券纪要》第31条中,《债券纪要》并未明确规定债券服务机构所承担的责任就是连带责任,而是规定人民法院“应当按照证券法及相关司法解释的规定,考量其是否尽到勤勉尽责义务,区分故意、过失等不同情况,分别确定其应当承担的法律责任。”

据此,有观点认为,中介机构不一定在任何情况下都要承担证券虚假陈述的“连带责任”,而是应在故意侵权、与发行人构成共同侵权的情况下承担连带责任,但在过失或者过错较小的情况下承担补充赔偿责任。对此,最高人民法院确实也在对《审计侵权规定》的理解与适用中指出,应当将《证券法》关于中介机构虚假陈述连带责任的规定进行限缩解释,将该等连带责任的规定仅适用于中介机构故意侵权的场合之下。

(四)我们的观点

基于我们多年来代理证券虚假陈述责任纠纷案件的切身体会,我们比较支持前述将《证券法》第一百六十三条和《虚假陈述司法解释》第二十四条相结合、认为法院可以对中介机构适用“部分连带责任”的理解方式。主要考虑是:

  • 第一,中介机构的证券虚假陈述民事责任已由位阶最高的《证券法》规定为连带责任,没有区分故意或过失;且如前所述,在多数人侵权情况下以承担连带责任为原则也是商事侵权立法中常见的规制方式。因此,中介机构的证券虚假陈述民事责任应当保持连带责任的基本形式。

  • 第二,应该谨慎考虑“补充性连带责任”这一责任形式。如前所述,在民法理论中,债务人之间的平等性是连带责任的根本特征。所谓“补充连带责任”,虽有连带责任之名义,但其主要强调“先由A履行,不足部分由B履行”的顺序限制,与上文所述的“连带责任”形式截然不同。换句话说,狭义连带责任与补充责任之间应当是一对天然排斥的概念,且补充责任形式一般应予法定。因此,在《证券法》已经将中介机构的证券虚假陈述民事责任规定为连带责任的情况下,即使中介机构的过失或者过错较小,应当也不存在能够解释出适用“补充赔偿责任”的空间。

  • 第三,应该正确理解“连带责任”与“100%或0责任”之间的关系。有些观点认为,要求中介机构承担证券虚假陈述的连带责任的含义是,要么让中介机构对发行人虚假陈述责任的100%均承担连带责任,要么是完全不承担连带责任。我们认为,这种观点值得探讨。根据前述讨论的“部分连带责任”观点,以发行人应承担的虚假陈述赔偿责任作为基础而言,中介机构承担的责任并不一定是“100%或0”。所以,要求中介机构承担连带责任,并不一定意味着对其施加的责任一定过重。

  • 第四,通过目前《证券法》和《虚假陈述司法解释》的规定,完全可以实现法院在个案中灵活认定中介机构虚假陈述民事责任的目标。如前所述,连带责任的性质之一确实包括各个债务人所负债务的全部性。但是,连带责任的基础是连带之债,而连带之债的范围是可以依据“责任范围因果关系”这一要件予以明确划定的;也即,如果确定上市公司或发行人与中介机构仅就50%损失具有累积因果关系,则前述主体当然仅就50%损失承担连带责任,在外观上表现为“部分连带责任”这一责任形式。因此,根据前述《证券法》第一百六十三条和《虚假陈述司法解释》第二十四条相结合的理解方式,完全可以实现在个案中明确划定连带之债的范围(即中介机构与发行人共同承担责任的责任范围)的目的,进而实现对于中介机构责任大小的调节。

  • 第五,尚待进一步明确的是,按照“部分连带责任”说的相关观点,认定中介机构承担“部分连带责任”的纽带应该是因果关系而非过错。所以,在证券虚假陈述责任纠纷中,除了要审查发行人的行为与投资者损失之间的因果关系问题之外,还应当开发必要的方式,认定中介机构行为对投资者损失的原因力大小。如此,才能更加精准地认定中介机构责任,实现“部分连带责任说”在中介机构证券虚假陈述民事责任认定中的妥善运用。

基于上述,对前述第3和第4个问题,我们认为,前述判决方式符合对《证券法》第一百六十三条和《虚假陈述司法解释》第二十四条的一种理解方式。倘若前述两条可以以“部分连带责任”说为理论基础进行理解,那么如果立法能够就中介机构行为对投资者损失的原因力大小认定问题作出回应,则将使中介机构连带责任范围的认定问题变得更加完满。至于依过错程度构建的部分连带责任,该等责任分担方式是否超出现行《侵权责任编》所构建的多数人侵权体系则有待进一步分析。

四、结语

与对我国影响深远的德、日民法不同,肇始于美国的证券法很难说是一栋建立在形式理性基础上的概念大厦。并且,证券法也不是完全意义上的私法,而是以证券市场监管和证券投资者保护等作为基本目标的,需要解决现实问题、达致实质公平的法律。所以,在调整证券民事法律关系的过程中,证券法虽然也要使用民法概念,但一些概念难免会发生一定的“形变”,要按照适合证券法情景的解释方式进行调整。因此,调整证券民事法律关系的规范更需要内部逻辑的调和。我们的国家法律、司法解释(包括司法解释之间)以及证券监管部门的立法之间,也需要考虑对同一问题建立统一的理论基础和认识逻辑,为证券类案件审判提供更完善的制度供给,为证券市场参与者权利的维护提供更具稳定性的制度保障。

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