2018/06/29

大资管问答(五)上篇

作者:徐晓丹(合伙人) 韩旸(合伙人)

员工被监管部门取消一定期限的任职资格,机构能否立即将其辞退?

如果员工的任职资格被取消,金融机构是否有权将其立即辞退,取决于该员工被取消任职资格的事由及机构的规章制度。换句话说,员工被监管部门取消一定期限的任职资格本身,并不是劳动法上机构可以单方解除劳动合同的法定情形。但是,员工被取消一定期限的任职资格背后的事实,即员工所从事的具体违法、违规行为,可能构成用人单位可以立即解除劳动合同的法定情形,这需要对员工的违法、违规行为及金融机构的规章制度进行个案分析。

实践中,员工可能会因对金融机构严重违反信贷业务、票据业务、内控管理、授信管理、风险资产分类等事项的违法违规行为负领导或承办责任,从而受到监管机构取消一定期限的任职资格的处罚。金融机构应结合内部管理制度及员工的具体违法违规行为,判断员工的具体行为是否构成劳动法上用人单位可以立即解除劳动合同的情形,如:劳动者严重违反用人单位的规章制度,或者严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损失,或者被依法追究刑事责任等。

在什么情况下,金融机构有权追回或扣发绩效薪酬?

根据《商业银行稳健薪酬监管指引》和《银行业金融机构从业人员管理指引》,银行业金融机构应制定绩效薪酬延期追索、扣回制度,该制度与高级管理人员及关键岗位人员的行为挂钩;如在规定期限内前述人员职责内的风险损失超常暴露,金融机构有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回,并止付未支付部分。

换句话说,当高级管理人员及关键岗位人员发生违法违规行为,金融机构可根据合法有效的绩效薪酬延期追索及扣回制度,对前述人员的绩效薪酬进行追回或扣减。结合司法裁判实践,建议金融机构在制定相应制度和依据时,注意以下三方面的因素:一是金融机构在制度中需要明确规定会触发追回或扣发绩效薪酬的具体行为、与该等行为相对应的绩效薪酬的扣发或追回比例、及所涉年度等。二是金融机构在制定或修订薪酬延期追索及扣回制度时,首先应当与职工代表大会或者全体职工讨论,听取员工的方案和意见,其次公司应与工会或者职工代表平等协商确定该制度,并向员工告知或者公示该制度。三是金融机构在扣减员工绩效薪酬时,需充分搜集关于员工违法违纪行为的证据。

此外,建议金融机构事先与从业人员在劳动合同中对绩效薪酬延期追索及扣回事宜作出约定。如劳动合同无相关约定,则建议与从业人员签订有关绩效薪酬的专项协议。如此,金融机构才可合法有效地追回或扣发绩效薪酬。

如果经调查发现经办人员进行了“飞单”,金融机构可以怎么处理经办人员?

关于对经调查发现进行了“飞单”的经办人员的处理,视经办人员的行为、金融机构搜集到的证据及规章制度而定。 

若金融机构经调查后发现该经办人员尚不涉嫌刑事犯罪,则可根据金融机构内部的规章制度,给予该经办人员相应的纪律处分,如书面警告及立即解除劳动合同等。 

若金融机构经调查发现该经办人员的行为涉嫌非法吸收公众存款罪,则应及时移送司法机关。劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,金融机构在劳动者被限制人身自由期间,有权暂时停止履行劳动合同,其间不予发放工资。劳动者被依法追究刑事责任后,金融机构可以解除劳动合同。 

若金融机构拟以严重违反公司规章制度为由与进行“飞单”的经办人员解除劳动合同,则应关注以下两方面的因素:一、是否有充分的证据证明该员工存在违纪行为?关于违纪行为的证据是否充分,需要进行个案分析。二、金融机构合法有效的规章制度是否明确规定,如果员工存在这样的违纪行为,则属于严重违反公司规章制度,公司有权立即解除劳动合同?该规章制度在制定时是否履行了民主公示程序,内容是否合法合理?

资管新规时代,如何把握正常融资与“伪金融”的界限?

根据相关司法解释,认定非法集资行为,一般需要同时具备下列四个条件: 

  • 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
  • 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
  • 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
  • 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 

实践中,下列不合规行为有较大可能触发非法集资风险:不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金;或不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金;或以投资入股、委托理财等方式非法吸收资金。例如,某信托公司为逃避国家监管,与企业机构签订各种理财合同的同时,又与客户签订补充协议,承诺固定收益率,在与自然人签订合同时,承诺保本付息,采取高息揽存和承诺保本付息的方式,广泛发展不特定客户吸收资金,进行变相吸收公众存款活动。

资管产品资金端有哪些常见的刑事风险?

一方面,若资金方由于法律规定或监管政策不得直接投资于实际用资方,且资金方明知实际用资方不符投资标准,在符合刑事构成要求及追诉标准情况下,相关主体可能涉嫌挪用资金罪。 

另一方面,挪用托管资金、多层嵌套等行为还有可能涉嫌背信运用受托财产罪。其一,如果在资管业务活动中擅自将托管资金挪用、拆借,或者以托管资金与关联方进行不正当交易、利益输送等行为,将有可能被认定为“违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”,进而存在构成背信运用受托财产罪的风险。其二,根据“资管新规”的规定,资管产品可以再投资一层资管产品,但所投资的资管产品不得再投资公募基金以外的资管产品。据此初步分析,保险公司、保险资管公司或基金公司将自身资管产品投资于其他机构的资管产品,或者以自身资管产品接受其他机构资管产品的投资后,如果再投资公募基金以外的资管产品,则不排除被认定为“违反国家规定运用资金”,进而构成背信运用受托财产罪的可能性。

资管业务开展过程中,可能滋生哪些利益输送行为?

根据《中国银监会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》(银监发〔2018〕4号),利益输送行为属于主管机关的重点整治对象。实践中,常见的利益输送形式包括: 

向股东输送利益。例如,(1)违规为股东的融资行为提供显性或隐性担保;(2)直接通过或借道同业、理财、表外等业务,突破比例限制或违反规定向股东提供资金;(3)直接或变相接受本机构股权质押套取资金;股东质押本机构股权数量达到或超过其持有本机构股权的50%时,未对其在股东大会和派出董事在董事会上的表决权进行限制;(4)为股东提供的产品、服务等支付明显高出市场公允价格的费用等。 

向关系人员输送利益。例如,(1)直接或变相向关系人发放信用贷款,或员工以优于其他同类客户条件获取本行贷款;(2)以低于同等条件,招收或调入客户的亲属或子女;(3)存在“吃空额”或变相“吃空额”问题,或给关系人员显失公允的薪酬福利待遇;(4)公款存放主体相关负责人员的配偶、子女及其配偶和其他直接利益相关人员为银行业金融机构员工的,未按规定实行回避;(5)对大客户、大企业、大机构相关负责人进行变相商业贿赂等。 

内部员工在业务经营活动中行贿、受贿。例如,(1)利用职务上的便利索取、收受贿赂,或违反国家规定索取、收受各种名义的回扣、手续费;在授信条件、业务审批、合作机构资质、交易对手选择、采购或外包业务招投标等环节设租寻租;(2)放松条件为他人提供融资便利或协助他人从其他金融机构获取融资,以此为个人或关系人谋利;(3)采取不正当竞争方式,甚至欺骗、行贿、其他方面利益交换和远期利益输送等方式获取存款;(4)变相提高实体经济融资成本,以获取不当经营收入等。


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