2016/02/29

聚焦外商投资网络出版领域的“变”与“不变”——简评《网络出版服务管理规定》

作者:蒋科(合伙人)   杨楠(律师助理)

新近出台的《网络出版服务管理规定》因其对此前已实施近14年之久的《互联网出版管理暂行规定》的一系列修订,而引发各方对中国网络出版监管体制的广泛关注。本文通过比较新旧两项规定在外商投资模式监管及核心概念界定两方面的异同,重点阐释了试图向中国用户提供网络出版服务的外商投资企业或外国实体在《网络出版服务管理规定》正式生效后所面临监管环境的“变”与“不变”之处。

对外商投资模式监管的“变”与“不变”

1. 对“外资直投模式”和“离岸模式”的监管并未改变

2016年2月4日,国家新闻出版广电总局(“总局”)和工信部联合发布了《网络出版服务管理规定》(“《规定》”)。该《规定》将于2016年3月10日起施行,并将取代制定于2002年、至今已实施近14年的《互联网出版管理暂行规定》(“《暂行规定》”)。

《规定》一经发布,就因其对外资进入网络出版领域的明确禁止而备受国内外关注。[1]《规定》明确,在华的“中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位”不得提供网络出版服务。[2]换言之,外商直接投资中国网络出版行业的模式(“外资直投模式”)是不被法律所允许的。但实际上,《规定》仅是对这样一项此前一直存在的禁止[3]做了重申和确认,而并非刚刚对外资关上了进入中国网络出版行业的大门。只是因为此前《暂行规定》并未将此项禁止明确写入其中,才引发了一部分人关于中国颁布“新规”禁止外商投资网络出版领域的误解。

与此同时,《规定》在其适用范围方面采取了与《暂行规定》[4]一致的表述方式,即“在中华人民共和国境内从事网络出版服务”适用《规定》[5]。我们理解,不论是此前的“互联网出版”还是如今的“网络出版服务”,其开展均需依托一定的物理基础设施,如相关服务器、内容存储设备等。如果一个实体完全依托位于中国境外的设施提供网络出版服务(“离岸模式”),只是中国境内的用户可以“跨境”获取该等服务,那么其有理由主张其并非“在中华人民共和国境内”提供网络出版服务,因此也就不受制于《规定》。我们认为,《规定》将其适用范围限定在中国境内是合理的。在中国境外存在着无数提供“网络出版服务”的网站,中国主管部门不可能要求这些网站都到中国来申请许可证或完全禁止中国用户访问这些网站。

因此,对于想通过“外资直投模式”投资中国网络出版行业的外商,以及想借助“离岸模式”向中国境内用户跨境提供网络出版服务的外国实体来说,《规定》的监管意义较之于《暂行规定》,都没有本质变化。

2. 对“VIE模式”和“合作伙伴模式”的监管出现明确变化

就网络出版服务,《规定》延续了《暂行规定》所确立的针对互联网出版的许可制度[6],并将在其正式生效后以《网络出版服务许可证》(“《许可证》”)取代现行的《互联网出版许可证》。[7]由于外资被禁止进入网络出版领域,在《规定》出台之前,外资往往通过VIE架构在中国境内控制一个持有《许可证》的纯内资实体(“VIE模式”),抑或是寻求一个持有《许可证》的境内实体并与其开展相关业务合作(“合作伙伴模式”),以实现通过设在中国境内的商业存在(而非以离岸模式)来向中国用户提供网络出版服务的目的。

在VIE模式下,外商或者需要新设内资VIE实体,由该实体以其名义申请《许可证》并提供网络出版服务,或者需要控制一个已持有《许可证》的内资VIE实体。针对新设的情形,我们注意到《规定》就《许可证》的申请设立了一系列条件,其中包括申请人必须“有确定的从事网络出版业务的网站域名、智能终端应用程序等出版平台”以及“从事网络出版服务所需的必要的技术设备”。[8]如果严格解释这些条件,VIE实体作为申请人,其自身必须满足这些条件,即由其“拥有”此类出版平台或技术设备。但在实践中,很可能作为该VIE实体最终控制人的外商才是此类出版平台或技术设备的真正所有者,而且受制于知识产权、技术需求等因素的影响,外商不愿或无法将此类出版平台或技术设备真正转让于该VIE实体。在此情况下,该VIE实体就不可能满足前述的《规定》下的《许可证》申请条件。这一要求基本上使得新设情形下的VIE架构不具可操作性。

在已有一个持有《许可证》的VIE实体时,VIE模式下外商可以通过设在中国境内的独资企业(WFOE)借助一系列VIE协议控制该VIE实体,以实现提供网络出版服务的目的。此外,通常外商也会通过其WFOE向该VIE实体提供网络出版相关的技术或咨询服务。然而,《规定》明确要求,网络出版服务单位若要与境内三资企业或境外组织及个人进行“网络出版服务业务的项目合作”,则必须事先报总局审批。[9]这使得前述WFOE与VIE实体间的协议关系应提交总局进行前置审批。由于前述安排的目的直接指向规避外资准入的禁止性规定,审批获得通过的前景并不乐观。

与此同时,由持证企业向外商提供平台或技术支持,并以外商名义提供网络出版服务的合作伙伴模式同样也被《规定》所明确禁止。《规定》禁止网络出版服务单位“转借、出租、出卖”或者“以任何形式转让”《许可证》,而网络出版服务单位“允许其他网络信息服务提供者以其名义提供网络出版服务”更是被明列为此等禁止所适用的情形之一。因此,《规定》正式生效后,合作伙伴模式将不具合法性。

通过前述分析可见,《规定》对外商或外国实体的真正影响并不在于“外资直投模式”或“离岸模式”,而在于其对“VIE模式”和“合作伙伴模式”监管的明确变化,即一方面,从申请条件和前置审批要求的角度为VIE模式设置了实质性障碍;另一方面,将合作伙伴模式确认为非法。这种改变叠加上对外资直投模式一以贯之的禁止,可以说封堵了外商通过在中国境内的任何商业存在提供网络出版服务的可能性。

核心概念界定的“变”与“不变”

《规定》发布后,除对外资的监管之外,另一个被广泛关注的焦点就是其对“网络出版服务”和“网络出版物”这两个核心概念所做的定义,特别是后者对《暂行规定》下“互联网出版作品”这一概念的扩充。我们在下表中对比呈现了这两组概念:

互联网出版管理暂行规定(2002年)

网络出版服务管理规定(2016年)

互联网出版

互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工,登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。

网络出版服务

通过信息网络公众提供网络出版物。

互联网出版作品

(一)已正式出版图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品;

(二)经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品。

网络出版物

通过信息网络公众提供的,具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品,范围主要包括:

(一)文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物原创数字化作品;

(二)与已出版图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物内容相一致的数字化作品;

(三)将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品;

(四)国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。

由上表可见,《暂行规定》对“互联网出版”/“互联网出版作品”的界定与《规定》对“网络出版服务”/“网络出版物”的界定之间,还是存在着诸多相同之处的。例如,“网络出版服务”面向“公众”的属性没有改变,“网络出版物”同时涵盖原创和他创作品的范围也没有改变。

但如上所述,《暂行规定》和《规定》相距近14年之久,在此期间,网络出版活动经历了快速而深刻的变化,特别是其所依托的技术手段及其所提供的网络出版物作品已是今非昔比。因此,《规定》自然需要因应现实,对“网络出版服务”和“网络出版物”这两个核心概念做必要的调整和更新。

具体而言,相较于《暂行规定》对“互联网出版”的定义,《规定》对“网络出版服务”的界定更为笼统,文字表面涵盖了任何“提供”网络出版物的行为。但我们认为这并不会使“网络出版服务”涵盖任何通过网络“提供”数字化作品的行为,原因就在于其所提供的是“网络出版物”这一特殊对象,而“网络出版物”必须具有“编辑、制作、加工”等“出版特征”。换言之,如果仅是个人将其原创或转载的图文、音像等数字化作品通过网络提供给公众(例如通过其博客或论坛),那么虽然这属于“提供”,但其并不具有对该等作品进行“编辑、制作、加工”等“出版特征”,因此也就不应构成一种“网络出版服务”。

尽管如此,从《规定》对“网络出版物”的界定来看,其的确有可能使一些以往并不明确落入《暂行规定》覆盖范围的行为受制于《许可证》。例如,《规定》将通过选择、编排、汇集原创的或已出版的数字化作品所形成的“网络文献数据库”也列明为“网络出版物”的一种。据此,如今在中国已十分普遍的许多专业领域内的在线文献数据库都很有可能被认定为“网络出版物”,从而使其提供者受制于《规定》下的各项要求,包括《许可证》要求。此外,《规定》还增加了一条兜底性条款,即在其所列明的范围之外,“网络出版物”还包括由总局“认定”的其他类型的数字化作品。这固然有应对快速发展的网络出版行业技术现实的考量,但无疑也增加了《规定》在实际适用方面的不确定性。

总结与展望

通过前述分析,我们认为《规定》所带来的重大影响,不在于其对网络出版领域外资准入禁止的明确,因为这种禁止一直存在于这一领域。然而,对于目前外商通过VIE模式或合作伙伴模式,已实质上达到在中国境内提供网络出版服务目的的现状,《规定》很显然在试图通过设置进一步的障碍,或增加更全面、明确的禁止性规定,以实现对这种现状的约束。因此,对互联网出版领域的外商而言,至关重要的问题是在《规定》的后续实施中,进一步确认主管部门是否确实依据《规定》对网络出版领域的VIE模式或合作伙伴模式一概加以禁止。此外,《规定》的若干未尽之处,特别是需另行制定的网络出版服务的具体业务分类[10],也值得予以密切关注,因为它们将有助于进一步确认外商与网络出版相关的活动具体在多大的业务范围内可能受到《规定》的规制。

编者注:本文将同步发表至金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)


[1]例如可参见《福布斯》、《财富》等外媒官网的相关报道(http://www.forbes.com/sites#/sites/emmawoollacott/2016/02/19/china-bans-foreign-firms-from-publishing-directly-online/#517b53a564f8 / http://fortune.com/2016/02/20/china-foreign-media-rules/)。

[2]参见《规定》第十条第一款。

[3]例如,早在2005年的《文化部、国家广播电影电视总局、新闻出版署、国家发展和改革委员会、商务部关于文化领域引进外资的若干意见》中,外资就被明确禁止投资“互联网出版业务”;2015年版《外商投资产业指导目录》也在“禁止外商投资产业目录”第十一项“文化、体育和娱乐业”的第31子项下列明了“网络出版服务”。

[4]参见《暂行规定》第三条。

[5]参见《规定》第二条第一款。

[6]参见《暂行规定》第六条第一款。

[7]参见《规定》第七条。

[8]参见《规定》第八条。

[9]参见《规定》第十条第二款。

[10]参见《规定》第二条第四款。

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