2018/11/19

2028年欧盟内部投资仲裁:双边投资协定全靠边站?

本文作者包括 Alfredo Guerrero(马德里),Fernando Badenes(马德里)以及Alexis Namdar(伦敦)。

概述

根据欧盟成员国之间签订的投资协定提起的投资仲裁将会面临很大不确定性,尤其是正在进行的或未来可能根据《能源宪章条约》提起的投资仲裁。

欧洲联盟法院(以下简称“欧盟法院”)在斯洛伐克共和国诉Achmea B.V. [1]这一欧盟内部投资仲裁案(“Achmea案”)中作出了具有里程碑意义的判决,本文将探讨这一判决带来的影响,主要关注对依据《能源宪章条约》提起的仲裁的影响,同时也列举了西班牙可再生能源行业的案例,并对其最近发生的相关争端进行了分析。

我们预测,到2028年,将不会再有基于欧盟成员国之间的双边投资协定提起的投资仲裁,但那时脱欧后的英国将作为吸引欧洲投资工具的司法管辖区占据一席之地,同时从双边投资协定和《能源宪章条约》(尽管基于该条约的投资仲裁也仍然存在不确定性)中寻求保护。

欧盟委员会关于对西班牙成员国政府补助的判决

2017年11月10日,欧盟委员会(以下简称“欧委会”)作出判决(以下简称“欧委会判决”),认定任何仲裁庭批准的有关西班牙修改其可再生能源计划向投资者提供的赔偿均为成员国政府补助,且判定仲裁庭无权批准该等补助,因为这属于欧委会的专属权能[2] 。若仲裁庭批准一笔赔偿,则该赔偿将构成成员国政府补助,依据《欧洲联盟运作条约》(以下简称“《条约》”)第108[3]条,应上报欧委会,因此受限于《条约》的规定停滞义务 (standstill obligation)。

欧委会还认为,两成员国之间达成的关于投资者-国家仲裁规定的任何仲裁条款均违反欧盟法律,因为欧盟法律就投资保护有一套完整的规定,成员国之间无权签订任何双边或多边协议。一旦签订,可能会影响通用规则或改变其适用范围。根据欧盟法院制定的判例法,仲裁庭无权向欧盟法院的上诉,因为根据《条约》第267条,仲裁庭不是某一欧盟成员国内的法院或法庭。

这是否意味着,对于依据欧盟内部的双边或多边投资协定提起的仲裁程序,仲裁庭无权进行裁决?欧洲方面的答案似乎是肯定的,但仲裁界和一些法庭对此有不同看法。

对Achmea案的裁决

欧盟法院于2018年3月对Achmea案作出最新裁决,这与2017年9月欧盟法院总检察长作出的裁决(即仲裁条款与欧盟法律不抵触)大相径庭——欧盟法院认为,在Achmea案中,荷兰王国与捷克和斯洛伐克联邦共和国之间的双边投资协定中的仲裁条款违反了欧盟法律,尤其是违反了《条约》第344条。其理由是,欧盟内部双边协定下成立的仲裁庭必须按照欧盟协定签约国的有效法律进行裁决,因此仲裁庭可能需要解释或适用欧盟法律。然而,根据欧委会判决,其认为根据《条约》第267条,欧盟内部双边协定下成立的仲裁庭不属于欧盟成员国的法院或法庭。由于欧盟成员国承诺不会用现行欧盟条约规定之外的其他解决方式来处理涉及解释或适用欧盟法律的争端(《条约》第344条), 而双边协定所建立的解决投资争端机制既违背了《条约》第344条,也违背了欧盟判例法。

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斯洛伐克共和国诉Achmea B.V.

根本争议

Achmea案关系到荷兰保险公司Achmea B.V.在斯洛伐克放宽对国内健康保险市场管制时在斯洛伐克进行的一项投资。在最初做出投资后,2006年,斯洛伐克加强了对国内健康保险行业的监管。基于这一监管变化给Achmea造成的经济损失,2008年,Achmea根据《荷兰-捷克和斯洛伐克双边投资协定》以违反该协定为由提起特别诉讼程序。2012年,仲裁庭裁定斯洛伐克违反了《双边投资协定》,判其向Achmea支付2210万欧元赔偿费用。斯洛伐克随后向德国法院提起撤销程序,辩称仲裁条款(《双边投资协定》的第8条)违反了欧盟法律,因此仲裁庭对此诉讼缺乏管辖权。法兰克福法庭一审驳回了斯洛伐克的请求,斯洛伐克提起上诉,德国联邦法院将此案提交至欧盟法院裁决。

欧盟法院裁决什么?

《条约》(第267条)赋予欧盟法院对欧盟法律的有效性和解释作出初步裁决的管辖权,主要目的是保证欧盟法律在所有成员国之间的统一性和一致性。提请法院就《双边投资协定》中的仲裁条款是否违反《条约》提出疑问。

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欧委会的决议以及Achmea案对后续基于《能源宪章条约》的投资仲裁的影响

Achmea案的判决牵涉到欧盟内部的双边投资协定。欧盟法院没有就欧盟参加的多边协定(包括《能源宪章条约》)中仲裁条款是否符合欧盟法律做出任何认定。因此,欧委会判决和Achmea案判决对多边投资条约(包括《能源宪章条约》)产生的影响仍不明朗。

2017年5月,ICSID仲裁庭在投资者依据《能源宪章条约》对西班牙提起的索赔仲裁中首次做出了有利于投资者的裁决,驳回了西班牙认为仲裁庭对欧盟两成员国之间的投资纠纷无权管辖的主张(该主张甚至早于欧委会判决) 。仲裁庭认为,《能源宪章条约》适用于欧盟内部成员国之间与此相关的争议且不存在任何限制,因此,《能源宪章条约》第26条中的仲裁条款予以适用。胜诉的投资者尚未在西班牙执行裁决,因为西班牙已经向ICSID提起撤销仲裁的申请(与欧委会判决理由相呼应),ICSID尚未对该申请作出裁定。

2018年2月,尽管欧委会判决已经生效,斯德哥尔摩商会仲裁庭仍宣告自己有权对依据《能源宪章条约》针对西班牙提起的一项新仲裁做出裁决(Novenergía诉西班牙) (“Novenergía案”),并再次做出了有利于投资者不利于西班牙[4]的决定。仲裁庭认为欧委会判决与本案“完全无关”[5] ,因为仲裁庭在解决纠纷时没有适用欧盟法,并据此认为欧委会判决没有约束力。瑞典斯维亚上诉法院随后暂停执行该项仲裁裁决,以等待对西班牙主张的审理结果,即《能源宪章条约》第26条中的仲裁条款与欧盟法不相符,因此,基于与Achmea案同样的理由,仲裁庭没有管辖权。与此同时,西班牙也已向瑞典法院提出将《能源宪章条约》与欧盟法的兼容性问题提交给欧盟法院的要求。

在2018年5月结案的案件(“Masdar案”)[6]  中,西班牙主张(在该案正式结束后)Achmea案判决支持其先前提出的管辖权异议。在Masdar案中,仲裁庭驳回了提交的仲裁请求,因为该索赔是依据《能源宪章条约》提出的[7] 。仲裁庭认为Achmea案判决“不适用于欧盟本身参加的多边协定,如《能源宪章条约》[8]”  。在2018年8月31日发布的最新ICSID裁决[9] (“Vattenfall案”)中,仲裁庭认同了审理Masdar案的仲裁庭的观点,并认为Achmea案判决中缺少与解释《能源宪章条约》有关的规则。然而,审理Vattenfall案的仲裁庭强调Achmea案判决本身和Achmea案对《能源宪章条约》的适用性尚不清晰,并指出:“Achmea案判决产生的所谓国际法规则及其对本案是否适用尚不明了......[Achmea]案考量的因素是否必然适用于《能源宪章条约》是一个悬而未决的问题” [10] 。因此,Masdar案和Vattenfall案仍然给多边条约留下了不确定性,无论欧盟是否是这些条约的缔约方。

结论

Achmea案判决无疑将对当前生效的196个欧盟内部双边投资协定产生广泛影响。欧委会已经加强工作,要求欧盟成员国修改或终止违背欧盟法律的欧盟内部双边投资协定。一些成员国已经宣布了修改或终止措施;例如,荷兰于2018年5月宣告打算终止其订立的欧盟内部双边投资协定。

展望未来,该决定为期望依靠现有的欧盟内部双边投资协定来保护其投资或在欧盟执行裁决的投资者带来了更大程度的不确定性。最重要的是,被申诉的欧盟国家将势必寻求依靠欧盟法院来质疑仲裁庭审理纠纷的管辖权,并拒绝执行或质疑裁决有效性。除西班牙以外,继Achmea案之后,匈牙利也基于同样的理由提出了撤销部分裁决的请求。

如果可能,建议在欧盟投资的客户通过在欧盟之外设立的公司来构建或重建投资结构。通过这种方式,客户可以确保受到成员国(或欧盟)与第三国之间订立的双边投资协定保护,而不受欧盟法院判决的影响。也许在英国脱欧后,随着英国可能很快成为欧盟之外热衷于吸引和建构投资的司法管辖区,英国投资仲裁律师可能会看到一线希望。英国是《能源宪章条约》的签署国,并保留了多项与欧盟成员国签订的双边投资协定。

至于依据《能源宪章条约》提起的投资仲裁,就目前而言,仲裁庭尚未适用欧委会判决或Achmea案判决,而且并不认同,在非严格必要的情况下适用欧盟法律解决仲裁争议。接下来,将轮到各成员国法院和审理Novenergía案的瑞典斯维亚上诉法院发声,并通过Masdar和 Antin诉西班牙案[11]的执行诉讼阐明立场。只有时间(和欧盟法院)才能告诉我们欧委会判决和Achmea案是否会终结成员国之间在《能源宪章条约》项下的投资仲裁。

Achmea案是欧盟内部争端解决明朗化道路上的重要路标。其最终目标是用欧盟成员国之间的单一多边协定取代所有现存的欧盟内部双边投资协定。德国和法国提出的解决方案是将终止所有欧盟内部双边投资协定,为欧盟投资者提供广泛的实质性保护。英国脱欧后,欧洲将势必重新激发出化解欧盟争议解决难题的动力。欧洲会焕发出一种新的愿望,希望加强余下成员国之间的政治凝聚力,精简已发觉的欧盟低效问题,并应对来自英国“离岸解决方案”的威胁。我们认为,这种新动力将最终促使长久以来的辩论开花结果,确定审理新多边协定引发争端的程序机制(不论是在欧盟法院自身审理,在海牙常设仲裁法院的主持下,还是在某个全新的常设投资法庭)。从目前来看,到2028年最可能发生的结果是欧盟内部双边投资协定从法律大环境中消失。


[1] 第C-284/16号案件,斯洛伐克共和国诉Achmea,ECLI:EU:C:2018:158。

[2] 2017年11月10日欧盟委员会关于西班牙政府补助SA.40348 (2015/NN) – 对可再生能源、热电联产和废热发电提供支持作出的判决(Decision C (2017) 7384)。式来处理涉及解释或适用欧盟法律的争端(《条约》第344条), 而双边协定所建立的解决投资争端机制既违背了《条约》第344条,也违背了欧盟判例法。

[3] Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg Sarl 诉西班牙王国,ICSID案件号ARB/13/36,仲裁裁决,2017年5月4日。

[4] Novenergia II - Energy & Environment (SCA) (卢森堡大公国) 风险资本投资公司诉西班牙王国,SCC案件号2015/063,仲裁裁决,2018年2月15日第465段。

[5] 案件同上,第465段。

[6] Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A 诉西班牙王国,ICSID案件号 Arb/14/1,仲裁裁决,2018年5月16日。 

[7] 案件同上,第 678段。

[8] 案件同上,第679段。

[9] Vattenfall AB et ors 诉德意志联邦共和国, ICSID案件号Arb/12/12,有关Achmea案问题的判决,2018年8月31日。

[10] 案件同上,第161段。

[11] Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. 与Antin Energia Termosolar B.V. 诉西班牙王国,ICSID案件号 ARB/13/31。

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