12 July 2016

Finanziamenti e nuove forme di garanzia ex D.L. 59/2016 convertito con L. 119/2016

Con legge di conversione del 30 giugno 2016, n. 119 (la Legge di Conversione), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 153 del 2 luglio 2016, il Parlamento ha definitivamente approvato - con alcune modifiche e integrazioni - il Decreto Legge n. 59/2016 recante “Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione” (il Provvedimento).

La ratio del Provvedimento, come evidenziato nella sua stessa premessa, è da rintracciarsi inter alia nella “necessità e urgenza di prevedere misure a sostegno delle imprese e di accelerazione dei tempi di recupero dei crediti nelle procedure esecutive e concorsuali […]".

Le principali novità introdotte dal Provvedimento sono:

  1. la facoltà attribuita agli imprenditori di costituire un “pegno non possessorio” a garanzia dei crediti concessi a loro o a terzi (art. 1 Provvedimento); e

  2. la prerogativa riconosciuta alle banche, nonché ad altre entità giuridiche autorizzate a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico, di erogare finanziamenti alle imprese garantiti dal trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato (art. 2 Provvedimento).

1. Il pegno non possessorio

L’art. 1 del Provvedimento stabilisce che gli imprenditori iscritti nel Registro delle Imprese possono costituire un pegno non possessorio (il Pegno Non Possessorio) al fine di garantire i crediti concessi a loro o a terzi nell'ambito dell’esercizio dell’impresa, con la precisazione che detti crediti possono essere presenti o futuri, determinati o determinabili e purché ne sia specificato l'importo massimo garantito.

Il Pegno Non Possessorio può essere costituito unicamente su:

  1. beni mobili - anche immateriali (ad esempio marchi o brevetti) - destinati all’esercizio dell’impresa (si pensi, ad esempio, ai macchinari industriali), ad esclusione dei beni mobili registrati (ad esempio, gli autoveicoli intestati all’impresa); nonché

  2. sui crediti derivanti da o inerenti all’esercizio dell’impresa.

I beni mobili citati al precedente punto (i), inoltre, possono essere esistenti o futuri, determinati o determinabili anche mediante riferimento ad una o più categorie merceologiche o a un valore complessivo.

Al precipuo scopo di favorire la continuità dell'attività produttiva dell'imprenditore, la disciplina normativa del Pegno Non Possessorio prevede che:

  1. ove non sia desumibile dal contratto costitutivo del pegno una diversa volontà delle parti, il debitore - o il terzo concedente la garanzia - è autorizzato a trasformare o alienare (nel rispetto della loro destinazione economica) o comunque a disporre dei beni gravati dal vincolo di garanzia; e che

  2. nel caso di atti dispositivi di cui al precedente punto (i), la garanzia si trasferisce, rispettivamente, al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo ottenuto dalla cessione del bene costituito in garanzia o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che ciò comporti la costituzione di una nuova garanzia.

La Legge di Conversione ha ulteriormente precisato che se il prodotto della trasformazione incorpora più beni appartenenti a diverse categorie merceologiche ed oggetto di diversi pegni non possessori, la facoltà di escutere il relativo Pegno Non Possessorio spetta a ciascun creditore pignoratizio con obbligo, a carico di ognuno di essi, di restituire al datore della garanzia - secondo criteri di proporzionalità - il valore del bene riferibile alle altre categorie merceologiche che si sono unite per effetto della trasformazione.

Il Pegno Non Possessorio, a pena di nullità, deve essere concluso mediante contratto scritto ove risultino:

  1. l’indicazione del creditore, del debitore e dell'eventuale terzo concedente la garanzia;

  2. la descrizione del bene dato in garanzia e del credito garantito; e

  3. l'indicazione dell'importo massimo garantito.

Ai fini della opponibilità nei confronti dei terzi della garanzia, l'art. 1, comma 4, del Provvedimento stabilisce inoltre che il Pegno Non Possessorio debba essere iscritto (con iscrizione avente validità decennale e rinnovabile per mezzo di una nuova iscrizione) in un registro informatizzato da istituirsi presso l’Agenzia delle Entrate (il “registro dei pegni non possessori”) e per le cui modalità operative si rinvia ad apposito decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze, da adottarsi di concerto con il Ministro della Giustizia entro il 2 agosto 2016.

È altresì previsto che il Pegno Non Possessorio, anche se anteriormente costituito ed iscritto, non è opponibile a chi abbia finanziato l’acquisto di un bene determinato destinato all'esercizio dell’impresa e sia garantito da riserva della proprietà sul bene medesimo o da un pegno anche non possessorio.

Quanto poi alle modalità di escussione del Pegno Non Possessorio, ove ne ricorrano i presupposti, il Provvedimento prevede che il creditore (previa intimazione notificata anche direttamente dal creditore a mezzo di posta elettronica certificata (l’Intimazione) al datore di garanzia e previo avviso scritto da trasmettere ad eventuali titolari di un pegno non possessorio trascritto nonché al debitore del creditore oggetto di pegno) ha la facoltà di procedere:

  1. alla vendita tramite procedure competitive (senza necessità, pertanto, di intraprendere alcuna specifica procedura giudiziaria[1] ) dei beni oggetto del pegno anche avvalendosi di soggetti specializzati sulla base di stime effettuate da parte di operatori esperti e in ogni caso con adeguate forme di pubblicità, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del credito fino a concorrenza della somma garantita e con l'obbligo di informare, prontamente e per iscritto, il datore della garanzia dell'importo ricavato e di corrispondere allo stesso l'eventuale eccedenza; o

  2. alla escussione o alla cessione dei crediti oggetto di pegno fino a concorrenza della somma garantita, dandone comunicazione al datore della garanzia; o

  3. alla locazione del bene oggetto di pegno, ove tale facoltà sia prevista nel relativo contratto costitutivo iscritto nel registro dei pegni non possessori, imputando i canoni a soddisfacimento del proprio credito fino a concorrenza della somma garantita, a condizione che il contratto preveda i criteri e le modalità di determinazione del corrispettivo della locazione (in tal caso, il creditore pignoratizio è tenuto a comunicare immediatamente per iscritto al datore della garanzia il corrispettivo e le altre condizioni della locazione pattuite con il relativo conduttore); o

  4. all’appropriazione dei beni oggetto del pegno, ove tale facoltà sia prevista nel relativo contratto costitutivo iscritto nel registro dei pegni non possessori, fino a concorrenza della somma garantita, a condizione che il contratto preveda i criteri e le modalità di valutazione del bene oggetto di pegno e dell'obbligazione garantita (in tal caso, il creditore pignoratizio è tenuto a comunicare immediatamente per iscritto al datore della garanzia il valore attribuito al bene ai fini dell’attribuzione).

La Legge di Conversione, al fine di approntare un meccanismo di tutela “anticipata” del contradditorio in favore del datore della garanzia, ha introdotto un nuovo comma 7-bis all’art. 1 del Provvedimento, ai sensi del quale il debitore e l’eventuale terzo concedente il Pegno Non Possessorio hanno il diritto di proporre opposizione entro 5 giorni dall’Intimazione. Il Giudice, su istanza dell’opponente e ove concorrano gravi motivi, può quindi inibire al creditore di procedere all’escussione della garanzia.

Da un punto di vista propriamente procedurale e per consentire, quindi, al creditore pignoratizio di escutere la garanzia ai sensi dei precedenti punti da (i) a (iv), la Legge di Conversione ha precisato (mediante introduzione del nuovo comma 7-ter all'art. 1 del Provvedimento) che, se il contratto costitutivo del Pegno Non Possessorio non dispone diversamente, il datore della garanzia deve consegnare al creditore il bene mobile oggetto di Pegno Non Possessorio entro 15 giorni dalla notifica dell’Intimazione.

Se, tuttavia, la consegna non ha luogo nel termine stabilito, il creditore può fare istanza - anche verbale - all'ufficiale giudiziario affinché proceda, anche in assenza del titolo esecutivo e del precetto, a norma delle disposizioni del codice di procedura civile in materia di “esecuzione per consegna o rilascio”. A tal fine, il creditore è tenuto a presentare copia della nota di iscrizione del pegno nel registro dei pegni non possessori e copia dell'Intimazione notificata.

L'ufficiale giudiziario, qualora il bene oggetto di pegno non sia di immediata identificazione, si avvale su istanza del creditore (e con spese a carico di quest’ultimo) di un esperto stimatore o di un commercialista per la corretta individuazione - anche mediante esame delle scritture contabili - del bene mobile oggetto di pegno, tenendo conto delle eventuali operazioni di trasformazione o di alienazione medio tempore poste in essere. Nei casi in cui risulti che il pegno si sia trasferito sul corrispettivo ricavato dall'alienazione del bene, l’ufficiale giudiziario ricerca - mediante esame delle scritture contabili o ai sensi dell'art. 492-bis c.p.c. - i crediti del datore della garanzia nei limiti della somma garantita dall’originario Pegno Non Possessorio. I crediti così rinvenuti sono riscossi dal creditore in forza del contratto di pegno e del verbale delle operazioni di ricerca redatto dall'ufficiale giudiziario.

L’art. 1, comma 7-quater, del Provvedimento introdotto dalla Legge di Conversione stabilisce che, quando il bene o il credito oggetto di Pegno Non Possessorio iscritto nel registro dei pegni non possessori sia sottoposto ad esecuzione forzata per espropriazione, il giudice dell’esecuzione - su istanza del creditore - può autorizzarlo all’escussione del pegno stabilendo con proprio decreto le tempistiche e le modalità dell’escussione. In tal caso, l’eventuale eccedenza è corrisposta in favore della procedura esecutiva, fatti salvi i crediti degli aventi diritto a prelazione anteriore a quella del creditore istante.

Ai sensi dell'art. 1, comma 9, del Provvedimento, il debitore può agire in giudizio - entro tre mesi dalla comunicazione del creditore pignoratizio di cui ai precedenti punti da (i) a (iv) - per domandare il risarcimento del danno patito ove vi sia stata violazione dei criteri e delle modalità ivi riferiti da parte del creditore pignoratizio in sede di escussione della garanzia.

2. Il finanziamento garantito da trasferimento di immobile sospensivamente condizionato

L’art. 2 del Provvedimento introduce un nuovo art. 48-bis al D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (TUB), ai sensi del quale le operazioni di finanziamento tra un imprenditore, da un lato, e una banca o altra entità giuridica autorizzata a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico, dall’altro, possono essere garantite dal trasferimento in favore del creditore, o di una società dallo stesso controllata o allo stesso collegata, della proprietà di un immobile (ad eccezione dell’immobile adibito ad abitazione principale del proprietario, del coniuge o di suoi parenti e affini entro il terzo grado) o di altro diritto immobiliare dell’imprenditore o di un terzo, sospensivamente condizionato all'inadempimento del debitore (la Cessione Condizionata).

La Cessione Condizionata (suscettibile di essere introdotta anche nell’ambito di contratti di finanziamento già in corso di esecuzione alla data del 3 luglio 2016, quale data di entrata in vigore della Legge di Conversione[2] ) opera, in via di estrema sintesi, attraverso i seguenti passaggi:

  1. inadempimento del debitore, da ritenersi verificato quando il mancato pagamento si protragga: (w) per oltre nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, nel caso di obbligo di rimborso secondo uno schema di rate mensili; (x) per oltre nove mesi dalla scadenza anche di una sola rata, ove sia previsto il rimborso secondo uno schema di rate aventi scadenza superiore al periodo mensile; (y) negli altri casi, per oltre nove mesi dalla data di scadenza prevista nel contratto di finanziamento; e (z) per oltre dodici mesi qualora alla data di scadenza della prima delle rate, anche non mensili, non pagate, il debitore abbia già rimborsato il finanziamento ricevuto in misura almeno pari all’85% della quota capitale;

  2. notifica nei confronti del debitore e del titolare (se diverso) del diritto reale immobiliare, nonché nei confronti di coloro che abbiano diritti derivanti da titolo iscritto sull’immobile successivamente alla trascrizione della Cessione Condizionata, di una dichiarazione con cui il creditore manifesti la propria volontà di avvalersi degli effetti della Cessione Condizionata e precisi l’ammontare del credito per cui si procede;

  3. decorsi 60 giorni dalla notificazione di cui al precedente punto (ii), nomina - su istanza del creditore e ad opera del Presidente del Tribunale del luogo ove si trova l’immobile - di un perito per la stima dell'immobile oggetto della Cessione Condizionata; entro 60 giorni dalla nomina, il perito comunica, ove possibile a mezzo di posta elettronica certificata, la relazione giurata di stima al debitore e - se diverso - al titolare del diritto reale immobiliare, al creditore nonché a coloro che hanno diritti derivanti da titolo trascritto sull'immobile; i destinatari della comunicazione del perito possono, entro 10 giorni, inviare note al perito che, entro i successivi 10 giorni, effettua una nuova comunicazione della relazione rendendo gli eventuali chiarimenti[3] ;

  4. avveramento della condizione sospensiva al momento della comunicazione della relazione giurata di stima di cui al precedente punto (iii) o al momento dell'avvenuto versamento all’imprenditore dell’eventuale differenza (ove positiva) tra il valore stimato dal perito e l’ammontare del debito inadempiuto compreso di tutte le spese e i costi del trasferimento (a tal fine, il contratto di finanziamento contiene l’espressa previsione di un apposito conto corrente bancario senza spese, intestato al titolare del diritto reale immobiliare, sul quale il creditore è tenuto ad accreditare la differenza citata tra valore stimato dal perito e l’ammontare del debito inadempiuto compreso di tutte le spese e i costi del trasferimento);

  5. redazione dell’atto notarile di avveramento della condizione sospensiva, annotazione preso i registri immobiliari della cancellazione della predetta condizione sospensiva con conseguente trasferimento definitivo della titolarità dell'immobile in capo al creditore.

Il Provvedimento stabilisce inoltre che può farsi luogo a Cessione Condizionata anche qualora l’immobile oggetto di tale garanzia sia già sottoposto ad esecuzione forzata e, in tale circostanza, l'accertamento dell'inadempimento del debitore spetterebbe al giudice dell'esecuzione mentre il valore di stima sarebbe determinato ad opera di un esperto nominato dallo stesso giudice. Analoga disciplina risulta applicabile altresì in ipotesi di fallimento del titolare del diritto immobiliare. A tal proposito, si precisa che il comma 13-bis dell'art. 2 del Provvedimento, introdotto dalla Legge di Conversione, ha evidenziato che ai fini del concorso tra i creditori, la Cessione Condizionata è equiparata all’ipoteca.

Per completezza di analisi, infine, si ritiene opportuno segnalare che il Provvedimento (cfr. art. 3) ha previsto l'istituzione presso il Ministero della Giustizia di un registro elettronico delle procedure di espropriazione forzata immobiliari, delle procedure di insolvenza e degli strumenti di gestione della crisi. Tale registro, composto anche di una sezione ad accesso pubblico gratuito, renderà pertanto disponibili in forma elettronica alcune delle informazioni sopra citate.


Restiamo a disposizione per eventuali chiarimenti che si rendessero necessari.


[1] E ciò, si noti, anche a seguito dell'eventuale fallimento del debitore, purché il credito sia già stato ammesso al passivo con prelazione.

[2] Si noti, in proposito, che qualora il finanziamento sia già garantito da ipoteca, la Cessione Condizionata - una volta trascritta - prevale sulle trascrizioni e sulle iscrizioni eseguite successivamente all'originaria iscrizione ipotecaria.

[3] Si precisa che, a seguito di tali comunicazioni, il debitore ha la facoltà di contestare la stima senza che ciò precluda il diritto del creditore di avvalersi degli effetti della Cessione Condizionata e, in caso di eventuale fondatezza della contestazione, la nuova stima inciderebbe esclusivamente sulla differenza da versare al debitore. 



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