本文由李帼孙、江竞竞、刘殷玮和Andrew Watson撰写
2020年对香港资产和财富管理业来说是特别激动人心的一年。这一年中不仅引入了有限合伙基金（有限合伙基金）制度、优化了开放式基金型公司（开放式基金型公司）制度，也提出了拟议的附带权益税务优惠制度[1]。自从《有限合伙基金条例》（香港法例第637章）（《有限合伙基金条例》）出台，有限合伙基金成立的数量不断增加[2]，而这恰恰证明了采用以香港为注册地的基金的吸引力。为保持这一势头，香港政府最近在其最新的预算案[3]中承诺，在未来三年于香港设立或迁册来港的开放式基金型公司将获资助其付予本地专业服务提供者(例如律师、税务顾问、基金管理人)费用的70%，而每间开放式基金型公司的资助上限为100万港元。
为了进一步鼓励基金以"迁册"形式转到香港以及响应市场呼声，香港政府财经事务及库务局（财库局）刊发了一份建议，旨在设立一项允许外地基金迁移来港的制度（《建议》）[4]。该《建议》提出了离岸基金迁册来港的框架和程序。财库局的目标是在2021年第二季度向立法会呈交落实《建议》的相关草案作一读和二读。
我们在本文中列出了《建议》项下的迁册程序，概括地对比了与境内外管辖区的基金迁册制度的不同之处，并在文末提出了我们的意见。
1. 《建议》的概要
- 资格 – 在香港境外以有限合伙或公司形式成立的基金，如符合有关以香港为注册地的有限合伙基金或开放式基金型公司的相同资格规定，即可在香港分别注册为有限合伙基金或开放式基金型公司。有关资格规定的概况，敬请查阅我们早前发出的有关开放式基金型公司和有限合伙基金的刊物。
- 持续性 – 在迁册后，迁移的基金仍然是同一个法律实体。迁册来港之举无意损害或影响基金之前成立或注册的身份。
- 合同仍然有效 – 不影响在香港注册前订立的合同和通过的决议，且不影响基金的权利、功能、法律责任、义务及财产。
- 法律责任保持不变 – 不影响任何之前由基金所提起或针对基金所提起的法律程序。
- 由指定人士提出申请 – 一经向香港证券及期货事务监察委员会（证监会）提交申请，非香港公司型基金即可注册成为开放式基金型公司。证监会将受理申请，并在完成后向公司注册处处长（处长）发出通知。一经香港律师行或拥有香港执业资格的律师向处长递交申请，海外有限合伙基金即可注册成为香港有限合伙基金。
- 申请资料包 – 迁册申请应列明或包含以下资料：
- 离岸基金原本的名称及其成立所在地；
- 离岸基金的成立证明书及组成文件副本；
- 确认离岸基金的组成文件、合同或其成立所在地法律并无禁止该基金的拟议迁册和撤销注册的证明书；及
- （仅针对离岸公司型基金）基金董事发出的证明书，确认该基金及其每个子基金都拥有偿付能力，没有清盘、清算、接管或安排或妥协安排的呈请；及该基金已向债权人送达拟议迁册通知书。
- 撤销注册的时间 – 证监会或处长（依适用而定）将在审阅并信纳申请文件后，把离岸基金注册为开放式基金型公司或有限合伙基金，并发出注册证明书以作注册凭证。离岸基金在获发注册证明书后，须在60天内在其原本成立所在地撤销注册，否则可导致该基金在香港的注册被剔除。
- 税务 – 适用于新成立的开放式基金型公司或有限合伙基金的利得税和印花税安排，也同样适用于迁移的基金。《建议》明确地确认，基金迁册来港并注册为开放式基金型公司或有限合伙基金，并不等同转移基金的资产或改变基金资产的实益拥有权。因此，迁册过程不会产生任何印花税税负。迁册来港基金适用统一税务豁免制度的资格保持不变。
2. 《建议》规定迁册离岸基金需符合的资格要求
《建议》项下的核心要求是，迁移的离岸基金必须符合适用于开放式基金型公司或有限合伙基金的相同资格规定。这意味着离岸基金若要迁册至香港，需符合以下资格要求：
- 基金的名称 – 开放式基金型公司和有限合伙基金制度都有规定的命名规则。例如，开放式基金型公司必须在名称的结尾处注明"开放式基金型公司"或"OFC"，而有限基金合伙必须在名称的结尾处注明"LPF"或"有限合伙基金"。离岸基金可能需要变更其名称以符合香港的要求，并因此需要向其合同对手方、开户行、券商通知其名称的变更。
- 开放式基金型公司董事 –开放式基金型公司须设最少两名自然人董事，其中一名必须独立于托管人。这一要求并不存在于传统的离岸管辖区（如开曼群岛），后者一般都允许设公司董事。开放式基金型公司制度还规定了开放式基金型公司董事的任职资格（董事必须是信誉良好、拥有适当的资格、经验丰富及合适的人选），而其他离岸司法管辖区则与之不同，他们除了对董事提出"适当和合适"的一般要求外并无其他法定的任职资格规定。
- 持牌的主要营运者 – 开放式基金型公司必须委任一名获证监会发牌或注册进行第9类受规管活动（资产管理）的投资管理人。虽然有限合伙基金制度没有关于委任持牌管理人的强制规定，但如有限合伙基金投资《证券及期货条例》下的"证券"（包括私募股权和风险资本投资），则普通合伙人或投资管理人亦须持牌。对于已经在香港有实质业务的基金经理而言，开放式基金型公司制度关于须有一名持牌管理人的法定要求将不太会影响公司型基金考虑迁往香港的意欲，但对目前于在香港没有实质性业务的基金经理而言可能会是一个考虑因素。
- 托管人 – 开放式基金型公司制度亦要求为开放式基金型公司委任一名托管人，而该名托管人须为持牌或注册进行第1类受规管活动（证券买卖）的中介机构、一家香港或海外银行（或属一家香港或海外银行的子公司的信托公司），或《强制性公积金计划条例》下的注册计划的受托人。该托管人亦须符合若干要求，包括遵守证监会的所有规例、守则，和适用于开放式基金型公司托管人的相关指引。另一方面，只要普通合伙人能证明其能妥善保管有限合伙基金的资产，则有限合伙基金并不要求普通合伙人委任一名第三方托管人。2020年9月放宽的私人开放式基金型公司受托人资格要求将进一步鼓励基金经理采用开放式基金型公司结构，并且我们预计合资格受托人将着手审阅和更新他们自身的托管协议文本以迎合开放式基金型公司，使其能成为开放式基金型公司托管人。
- 打击洗钱／了解您的客户义务 – 有限合伙基金需要委任一名负责人员代表基金履行打击洗钱／了解您的客户义务。目前亦正为开放式基金型公司提出类似的制度（到目前为止，开放式基金型公司的打击洗钱／了解您的客户义务由第9类投资管理人处理）。
离岸基金发起人在考虑是否把他们现有的基金迁往香港时应注意以上资格要求。
另外，《建议》目前没有提及一些重要的法律冲突问题。例如，《建议》没有就离岸基金先前签订的合同如何"转让"至香港提供指引。合同可能需要修订和重述，以更新适用法律、争议解决和其他相关条款。经迁册后的有限合伙基金或开放式基金型公司在其拿到香港注册后及在原本成立所在地撤销注册的"过渡期"中，是否令基金成为两个税务司法辖区居民的问题亦需要更进一步探讨。我们期待即将提交立法会的法案为《建议》提供更多细节。基金发起人最好尽早与其税务顾问进行讨论，以充分了解离岸基金迁册至香港的税务后果。
3. 其他离岸司法管辖区的经验
基金迁册在其他主流的境内外基金司法管辖区均是允许的，而部分推出了措施以确保市场参与者的迁册程序顺畅和精简。到目前為止，允许基金迁册的主流离岸基金司法管辖包括泽西岛、英属维尔京群岛、卢森堡、爱尔兰和新加坡。以下是香港与其中一些离岸司法管辖区的概括性对比：
- 资格 – 泽西岛和英属维尔京群岛有限合伙的资格要求似乎比《建议》简单。要把一支离岸基金迁册成为泽西岛或英属维尔京群岛有限合伙，迁移的基金必须原为有限合伙。泽西岛对于不可有独立法人资格的迁移的有限合伙施加额外的要求。两地似乎没有关于基金的命名惯例的规定，而一般而言，在这两个司法管辖区的主要营运者可维持不变。新加坡可变资本公司（VCC）的资格要求在开放式基金型公司的细节程度方面与《建议》类似。例如，VCC管理人必须持有资本市场服务牌照，或符合资格取得豁免，而且每家VCC必须有至少一名经常在新加坡居住的董事。VCC还必须委任一名经核准的托管人监督保管VCC的资产。VCC亦必须以"VCC"作为名字的一部分和结尾。
- 申请程序 – 与香港类似，要把有限合伙迁册到泽西岛或英属维尔京群岛，申请人必须向泽西岛金融事务委员会（Jersey Financial Services Commission）或英属维尔京群岛注册处处长提交申请。另外，如迁册申请被拒，泽西岛设有上诉机制，而申请人可要求取得作出拒绝决定的理由。要把一家离岸公司型基金迁册到新加坡为VCC，申请人必须向VCC的注册处处长提交申请。一旦迁册申请被拒，新加坡亦设有上诉机制。《建议》并没有提及香港是否将有上诉机制。
- 章程文件 – 与《建议》一样，泽西岛和英属维尔京群岛的规例并不包含任何关于必须修改基金的章程文件，或必须取得投资者的同意的具体规定。但是，基金的章程文件很有可能需要作出修改，以把管辖法律改为基金迁往的司法管辖区，而各方亦可能需要或希望利用此机会更新争议解决机制以及作出其他附带的修订，以反映当地的规则和法规。新加坡对于VCC的章程有一些强制性的内容规定，因此需要修改离岸公司型基金的章程文件。
- 迁册时间表 – 有别于《建议》，泽西岛和英属维尔京群岛的规例没有明确要求迁移的基金在某时限内取消其原成立地的注册（或提供已取消注册的证明），惟实际上，迁移的基金仍将取消其原注册地司法管辖区的注册。但是，跟中国香港的《建议》相似，在新加坡，迁移的基金必须在发出把注册地转移至新加坡的通知后60天内提供关于取消其注册地的注册的证明。
4. 总结
目前的《建议》对于离岸基金迁册的要求似乎相对宽松。但是，正如上文谈到，有数项应澄清和细化的问题，以便为离岸基金提供一个既更快捷又更简易的更具吸引力的迁册方案，并鼓励更多的离岸基金以"迁册"形式转到香港。
如您就《建议》对您业务的影响需要更深入的讨论，或如您需协助计划把您的离岸基金迁往香港，欢迎与我们联系。
*凡提及"香港"或"香港特区"，将被诠释为提及"中华人民共和国香港特别行政区"。
[1] 有关附带利益税务优惠建议的详情，敬请查看我们早前发出的刊物，具体参见： https://www.kwm.com/zh/hk/knowledge/insights/proposal-on-hks-carried-interest-tax-concession-regime-20210127
[2] 截至2021年2月28日，《有限合伙基金条例》项下成立的有限合伙基金总数为114支。金杜协助其客户成立了37支有限合伙基金（包括香港首个有限合伙基金），占在港成立有限合伙基金总数超过30%。
[3] https://www.budget.gov.hk/2021/sim/budget26.html
[4] https://www.legco.gov.hk/yr20-21/english/panels/fa/papers/fa20210201cb1-533-6-e.pdf
