香港能否取代开曼成为亚洲国际私募基金的中心？评香港《有限合伙基金条例草案》

本文由范凯敦、李帼孙、江竞竞、石璧宁及Justin Cherrington撰写。

香港财经事务及库务局于2019年7月31日刊发了一份咨询文件，就在中国香港特别行政区（香港*）设立有限合伙基金（有限合伙基金）制度的提案（提案）征询意见。金杜律师事务所在为期四周的业界咨询期内，向财经事务及库务局提交了有关该提案的详细意见书，并与财经事务及库务局举行了面对面的会议，讨论我们提交的意见书。经过6个月的筹备，《有限合伙基金条例草案》（条例草案）已于2020年3月20日刊登宪报，并将择日提交立法会进行首读及二读。条例草案拟将自2020年8月31日起实施。

拟议的有限合伙基金制度，加上2018年7月引入的开放式基金型公司（开放式基金型公司）制度，以及近年扩大的基金互认安排，均显示香港政府致力于巩固香港作为基金管理业务和投资基金注册地的国际枢纽的地位。

本文概述了条例草案下拟议的有限合伙基金制度的主要特点和要求，及其与提案的主要分别，以及我们对拟议的有限合伙基金制度的看法。

推动引进有限合伙基金制度的动力

据统计，香港有560家私募股权和风险资本管理公司，管理约1,600亿美元的管理资产规模[1]，现时是亚洲第二大私募股权（私募股权）中心。中国内地的私募股权投资者数目不断上升（包括国有企业、养老金和保险基金以及国内私募股权基金），而这些投资者不断扩大他们的境内外投资业务，为香港发展其自身的私募股权市场带来巨大潜力。

可惜的是，香港现有的基金制度并未具备足够的条件进行这样的发展。在香港现有制度下存在的两种基金形式 -- 单位信托结构及开放式基金型公司结构 -- 在公共基金及对冲基金中更受欢迎，因为私募股权基金通常采用有限合伙企业的形式。虽然香港现行的《有限责任合伙条例》(香港法例第37章)(《有限责任合伙条例》)允许设立合伙企业，但该条例有一些不适合私募股权基金使用的特点，例如有关出资及利润分配的限制性规定、合伙协议缺乏弹性以及没有直接的解散机制。

基于这些原因，私募股权行业长期以来一直呼吁引入一种新的有限合伙制度，以满足私募股权基金的使用。

香港具备哪些条件令它成为理想的注册地？

近期，我们见到通常受欢迎的私募股权基金注册地管辖区（例如开曼群岛）因打击跨境避税、洗钱和恐怖分子资金筹集的全球举措，引入针对其法律和法规的改革。2018年12月及2019年6月，开曼群岛制定了《开曼群岛国际税务合作（经济实质）法》（Cayman Islands International Tax Co-operation (Economic Substance) Law）（《经济实质法》），以回应针对地域流动性高的业务的全球经济合作与发展组织税基侵蚀与利润移转标准。《经济实质法》为进行"相关业务"的"相关"实体引入若干汇报和经济实质法要求，而这些实体将需要每年就他们的部分业务向开曼税务信息局（Cayman Tax Information Authority）进行申报。该等要求影响到大多数在开曼群岛成立的基金管理人，导致基金管理人现时须遵守经济实质要求及受制于更严格的监管。此外，2020年2月7日，《2020年私募基金法》在开曼群岛生效，该法要求封闭式基金必须在开曼群岛金融管理局登记并受其监管，并规定了一系列其他监管及合规要求。

这些改革都为基金的设立环境带来不确定性。由于这些变革缺乏确定性，且市场难以对它们带来的经济和实务影响达成一致，从而使香港迎来全新机遇，有可能凭借有限合伙基金制度跃升为投资基金的下一个首选管辖区。

香港不仅毗邻中国内地，也占据着粤港澳大湾区（大湾区）的金融中心位置。凭借这些优势，香港自然而然地在国际市场中保持着强大的竞争实力。

此外，香港是人民币国际化进程的有机组成部分，能够利用它的金融环境提供人民币流通渠道。迄今为止，香港提供了范围最广的境外人民币产品，并一直拥有中国内地以外最大的人民币资金池。随着香港继续配合离岸人民币活动的扩展，以及支持对人民币储备资产不断增加的需求，我们认为在拟议的有限合伙基金制度下将会涌现出在香港设立投资基金的大量机遇，而这将有助于保荐人通过香港管理人民币资产投资组合。

上市已成为备受私募股权基金欢迎的退出途径，与此同时，香港也继续在上市领域领跑全球–这也为拟议的有限合伙基金制度带来另一独特优势。

以香港作为单一管辖区，投资基金将有可能对其住所地、运营、管理团队及退出渠道作出统一操作，从而避免由于过多的中间环节服务供应商以及需与不同管辖区监管机构沟通而带来的复杂问题和高额成本。

拟议的有限合伙基金制度概况

总括而言，拟议的有限合伙基金制度项下的有限合伙基金是一支在香港公司注册处(注册处)注册为有限合伙基金的"基金"。它由一名普通合伙人(普通合伙人)和至少一名有限合伙人(有限合伙人)组成，并受其有限合伙协议(有限合伙协议)约束。有限合伙基金的主要实体包括管理人(管理人)、审计师、负责人(负责人)，以及（如适用）授权代表(授权代表)。在资产被妥善保管的前提下，条例草案并不强制要求聘请托管人。[2]

下表显示了有限合伙基金、普通合伙人、有限合伙人以及有限合伙基金的关键实体的主要特点：

注册

如要将一支基金注册为有限合伙基金，有限合伙基金的拟任普通合伙人必须向注册处提出申请，而该申请须由一家香港律师事务所或一名律师代表该普通合伙人提交。有限合伙基金的申请及注册须向注册处缴付3,034港元的定额费用，该费用相较开曼群岛的规定费用更低。

此外，已根据《有限责任合伙条例》注册的合资格结构也可通过条例草案项下针对该等合资格结构所设置的简洁流程在提交所需申请后，移至有限合伙基金制度管制。[8] 该等转移不会造成任何身份或连续性的中断，也不会引发任何利得税及印花税的影响。

与须经证监会注册及授权的开放式基金型公司结构（如属公众开放式基金型公司）不同，有限合伙基金只须向注册处注册，除非向散户投资者公开发售(受适用豁免限制)，否则不需要证监会的授权，且不受证监会施加的任何投资限制、披露及运作规定所限制。然而，如果有限合伙基金的普通合伙人或管理人在香港从事《证券及期货条例》（《证券及期货条例》）下所界定的受规管活动，则必须向证监会申领相关牌照。

注册完成后，注册处将会出具有限合伙基金的注册证明书，作为基金注册为有限合伙基金的最终证明。

提案与条例草案的主要分别

我们认为，提案与条例草案有以下几个主要不同之处。

明确的"基金"定义

有限合伙基金必须符合"基金"的定义。与提案中参考《税务条例》（《税务条例》）第20AM条项下的"基金"定义及《证券及期货条例》下的"集体投资计划"定义不同，条例草案详细列明了"基金"的定义，也正如我们在提交给财经事务及库务局的意见书中指出，明确的定义可以避免任何不必要的混淆。

值得注意的是，虽然条例草案下的"基金"定义[9]与《税务条例》中"基金"的定义及《证券及期货条例》中"集体投资计划"的定义极为相似，但条例草案的定义中却排除了适用于该等定义的其中一项除外条款。《税务条例》中的定义及《证券及期货条例》中的定义均不包括"该安排下，每名参与该安排的人(即投资者)均属法团，并均与营办该安排的人属同一公司集团"。 

由于私募股权基金最初往往是由与普通合伙人有关联的有限合伙人（关联有限合伙人）出于行政和商业原因而设立，因此不宜将该等除外条款纳入有限合伙基金范围内。在条例草案中，该等除外条款已被替换为 -- 有限合伙基金将有24个月的窗口期，以满足该有限合伙基金并非所有合伙人均属同一公司集团的规定。[10]窗口期的设置可确保有限合伙基金有足够的时间调整并加入非关联有限合伙人。

放宽对普通合伙人的资格要求

根据提案，普通合伙人必须是一家在香港注册成立的私人股份有限公司。我们在向财经事务及库务局提交的意见书中解释，其他司法管辖区并无类似的规定，且该限制过于严苛，阻碍了允许普通合伙人以其他常用法律形式（例如外国法团或有限责任合伙）设立的灵活性。财经事务及库务局决定从条例草案中删除此项限制。

关于授权代表的新要求

我们理解，要求普通合伙人必须为一家香港私人有限公司的初衷是为避免无法将法律责任归咎于没有法人资格的普通合伙人。如上文所述，条例草案已放宽此项限制，并允许普通合伙人以无法人资格的有限合伙基金或非香港有限责任合伙企业形式设立。而为解决上述初衷问题，该等普通合伙人现必须委任一名授权代表，其与普通合伙人分担管理有限合伙基金的最终责任，并对有限合伙基金的任何法律责任承担连带法律责任。

放宽对管理人的资格要求

与提案一致，条例草案要求普通合伙人需将所有日常投资管理职能转授予管理人。我们认为普通合伙人足以具备该等职能，因此此项要求并非必要且会对设立有限合伙基金增加额外的限制，但值得注意的是，条例草案项下也已大幅放宽了此项要求。

根据条例草案，管理人不再必须为认可机构、证监会持牌实体、会计专业人士或法律专业人士。另外，条例草案明确规定有限合伙基金的普通合伙人可以担任管理人。 实际上，从法律角度来看，这一作法可能是非正统的，因为普通合伙人需就该等委任与自己签约。然而，普通合伙人在某些私募股权基金中承担投资管理职能并不少见，因此，这一点会如何在实际中应用令人拭目以待。

关于负责人的新要求

如提案所示，对管理人原有的资格要求旨在确保委任合适的人士采取所需的反洗钱措施。鉴于条例草案现已放宽对管理人的资格要求，为确保符合有关的反洗钱标准，有限合伙基金的普通合伙人现须委任一名负责人，以担任执行反洗钱措施的角色。

安全港条文

如上表所示，如果有限合伙人参与有限合伙基金的管理，则可能会有丧失其有限责任的风险。考虑到市场惯例下，有限合伙人在有限合伙基金中有一定程度的管理参与或决策权，条例草案引入了一份并非详列的"安全港"活动清单，就何种活动不会被视为管理有限合伙基金提供了明确的指引。[11] 其范围的广泛程度应足以涵盖有限合伙人在私募股权基金中的标准管理范围。

该等活动包括，例如：

• 担任或委任某人担任有限合伙基金的代理人、高级人员或雇员；
• 担任或委任某人担任普通合伙人的董事、股东或高级人员；
• 出任或委任某人出任有限合伙基金或普通合伙人的董事会或委员会的成员；
• 出任或委任某人出任投资组合公司董事会或委员会的成员；
• 批准普通合伙人或管理人作出有关有限合伙基金的业务、前景或交易的若干行动；及
• 参与有限合伙基金的若干决定，包括基金期限延期及更改投资范围。

关于反洗钱，以及投资者的保密性

与国际和本地反洗钱措施一致，条例草案要求负责人采取必要的反洗钱措施，并向有限合伙基金的普通合伙人或管理人施加若干纪录保存义务。[12]  简而言之，条例草案要求应将载有关于合伙人、客户、交易及有限合伙基金的每名合伙人的控制人的资料的纪录[13] （反洗钱纪录）存放于有限合伙基金的注册办事处（或已告知注册处的其他地点）。 

虽然须向有限合伙基金的普通合伙人和有限合伙人、监管机构和执法机构提供反洗钱纪录，但条例草案下清楚表明不得向公众提供该等资料进行查阅。但是，公众将能够查阅注册处保存的有限合伙基金登记册（当中将载有所有向注册处登记的文件以及注册处出具的证明书）。该等文件可能包括须由普通合伙人以指明格式向注册处提交的周年申报表，以及其他关于有限合伙基金若干变动的通知。[14]周年申报表中要求提供的信息现阶段并不明确，但值得注意的是，如有任何条例草案中指明公众无法查阅的信息（如反洗钱纪录），则其将不会作为注册处保存的有限合伙基金登记册的一部分提供给公众。这显示了政府致力于确保给予有限合伙人合理的高度保密性，以确保拟议制度的吸引力。

税务处理方法

只要有限合伙基金符合《税务条例》第20AM项下对"基金"的定义，并受限于若干豁免条件，将会享有利得税豁免。合资格基金将可在任何评税年度就《税务条例》附表16C下的合资格资产交易（和附带交易）享有利得税豁免。

就税务而言，有限合伙基金将被视作独立于合伙人的实体。有限合伙基金的普通合伙人（或授权代表）负责代表有限合伙基金提交利得税报税表。普通合伙人（或授权代表）和管理人将负责确保有限合伙基金遵守《税务条例》的规定。

就有限合伙基金向有限合伙人分配利润和资产而言，有建议该等收益（以及赎回和转让有限合伙权益）将无须缴付印花税，因为有限合伙基金的权益并非"股票"。

虽然合资格的有限合伙基金可享利得税豁免，但安排或进行指明交易的总部设在香港的管理人或顾问须继续课税。税务局已在他们的《执行指引》中强调，这些本地服务供应商应就他们的服务获得充分补偿（或获发以公平方式计算的薪酬）[15]。

但是，香港政府似乎将通过立法处理税务局关于附带权益一般是服务费用或一种变相管理费的看法。财政司司长陈茂波在2020年2月的一份预算案演辞中说： 

我们计划为在本港营运的私募基金所分发的附带权益，在符合若干条件的前提下，提供税务宽免，以吸引更多私募基金在香港注册和营运。我们会就该方案征询业界意见，待立法工作完成后，有关安排将由2020-21年度起适用。

解散和清盘机制

有别于《有限责任合伙条例》下的有限合伙制度，有限合伙基金制度提供直接的解散机制。其中一个重要的特点，是有限合伙基金可根据有限合伙协议解散。这提供了私募股权基金十分需要的灵活性，因为有别于公共基金或对冲基金，私募股权基金通常有具体的投资目标和周期，且因此通常有有限的期限。  

除根据有限合伙协议解散外，有限合伙基金亦可在若干违约情况下（有或没有法院命令）解散。[16] 针对不根据法院命令解散的情况而言，若发生与有限合伙基金的普通合伙人或授权代表（如适用）相关的若干违约事件，且普通合伙人或授权代表并未在发生该等违约事件后30天内被更换，有限合伙基金可以解散。这些事件包括普通合伙人或授权代表破产、解散、身故、清盘，或不再担任有限合伙基金的普通合伙人或授权代表（视乎情况而定）。

针对根据法院命令解散的情况而言，有限合伙基金的合伙人或债权人可在以下情况向法院申请解散该有限合伙基金，例如：合伙人故意或持续违反有限合伙协议，基金的业务只能在亏损的情况下进行，或有限合伙基金解散属公正公平。此外，有限合伙基金可由法院根据《公司（清盘及杂项条文）条例》（第32章）将其（作为一家非注册公司）清盘。[17]

有限合伙基金是否会成为亚洲国际私募基金的新宠？

拟议的有限合伙基金制度为私募股权基金决定其设立地提供了一个实用的替代方案，并有可能令基金管理人更灵活地满足市场需求。有限合伙企业是不同管辖区的基金管理人所非常熟悉的形式。随着中国政府提出开发大湾区的规划[18]，有限合伙基金制度未来将有可能受到区域内寻求向中国内地投资者募集资金或募集资金投资于中国的基金管理人的青睐。

鉴于开曼群岛等传统离岸司法管辖区的监管环境一直在改变，有限合伙基金制度亦可让香港把握基金结构和活动由离岸转移至在岸的机会。 

此外，相对于其他私募股权基金的注册地管辖区（如开曼群岛），香港相对庞大的避免双重征税条约的网络可能对有限合伙基金和投资者（以及他们相关的基础性海外投资）有利。

有限合伙基金的推出，是否有可能在未来成为亚洲地区国际私募基金的首选架构，我们拭目以待。

*任何提及"香港"或"香港特别行政区"的表述应解释为"中华人民共和国香港特别行政区"。

本文作者感谢刘殷玮、马博儿、何芍羚以及何宗航对本文的贡献。

[1] 根据《亚洲创业投资期刊》（AVCJ）的数据，并由立法会在2020年3月18日的条例草案参考资料摘要中引用，其可在以下网址查阅：https://www.legco.gov.hk/yr19-20/english/bills/brief/b202003201_brf.pdf。

[2]与单位信托制度及开放式基金型公司制度不同，并无明确规定必须有托管人，因为私募股权基金可能投资的一些资产(例如房地产和不动产)不一定需要托管人。

[3] 根据条例草案第3条，简而言之，"基金"被定义为下列情况下的安排：(i) 财产是由各参与者出资汇集，并因此向各参与者分配由汇集财产产生的利润或收益，且/或汇集的财产由相关人士管理运营；(ii) 参与者对该财产的管理并无日常控制；及 (iii) 该安排的目的或效果，是使得管理运营的人士以及参与者能够取得因收购、持有、管理或处置该财产而产生的利润、收益、增益或其他回报。"基金"的完整定义及例外情形请参阅条例草案第3条，其可于以下网址查阅：https://www.legco.gov.hk/yr19-20/english/bills/b202003201.pdf。

[4] 请参阅条例草案第27条及附表2。

[5] 最初的拟任管理人被视作在有限合伙基金注册起获委任为有限合伙基金的管理人，直至被另行取代为止(条例草案第20(3)条)。

[6] 最初的拟任负责人被视作在有限合伙基金注册起获委任为有限合伙基金的负责人，直至被另行取代为止(条例草案第33(3)条)。

[7] 最初的拟任授权代表被视作在有限合伙基金注册起获委任为有限合伙基金的授权代表，直至被另行取代为止(条例草案第23(4)及(5)条)。

[8] 条例草案第7部分。

[9] 见脚注3。

[10] 条例草案第7(1)(i) 及7(2)条。未能满足该等要求可能令注册处有权将有限合伙基金的名称从有限合伙基金登记册中除名。可能令注册处有同样权利的其他情况包括有限合伙基金注册24个月后不再以基金形式运作或经营业务，或有限合伙基金没有管理人或负责人(条例草案第65(2)条)。

[11] 条例草案附表2。

[12] 条例草案第33和29条。

[13] 有关"控制人"的定义，请参阅条例草案第29(6)和(7)条。该定义大致上与《打击洗钱条例》下"实益拥有人"的定义类似。

[14] 例如，授权代表的资料变更（条例草案第23(6)条）、普通合伙人变更或普通合伙人的资料变更（条例草案第25(1)(a)和(b)条）、有限合伙基金的注册办事处地址变更（条例草案第25(1)(c)条）、有限合伙基金的投资范围或主要营业地点变更（条例草案第25(1)(d)条）、管理人变更或管理人的资料变更（条例草案第25(1)(e)条），以及负责人变更或负责人的资料变更（条例草案第25(1)(f)条）。

[15] 《执行指引51》第72段订明，基于成本加成公式计算的管理费和表现费已按公平方式厘定的机会不大，尤其是当管理人或顾问履行了大量职能及在香港承担了大量风险以产生境外基金的利润时。

[16] 条例草案第70(2)和71条。

[17] 条例草案第2分部第6部分。

[18]《粤港澳大湾区发展规划纲要》于2019年2月公布，其中的一个主要关注点是将大湾区发展成为国际金融中心，包括将广州建设成为私募股权"交易市场"。