将中国内地NFT平台拓展至香港 – 您需要考虑的关键问题

本文讨论：(1) 近期中国内地NFT领域的概况；及 (2) 在香港发行NFT、推出NFT平台或提供NFT相关服务时需要考虑的关键问题。

1. 引言

首先，什么是“非同质化代币”？

虽然目前“非同质化代币” 或“NFT”在香港法下并无定义，但财务行动特别组织（FATF）^[1]将NFT描述为（且在香港被普遍认为）一种数字资产，其：

与某件有形的收藏品（例如数字图像、艺术品、视听文件、视频剪辑、网络游戏中的虚拟化身或装备、动画、实体收藏品等）存在数字链接；
被记录在区块链上；及
不旨在作为支付或投资工具，或被任何法定价值或资产支持。^[2]

中华人民共和国香港特别行政区（“香港”）政府最近发表的政府宣言^[3]表明香港对NFT相关业务持开放与拥抱态度。香港政府亦认可在虚拟资产的更多应用场景（例如数字艺术品和收藏品交易方面）中还存在进一步可实现的机会。

鉴于香港政府所展现的清晰愿景及监管支持，我们观察到将NFT平台和其它NFT相关业务扩展至香港的内地企业在数量上的显著增长。其业务拓展包括在香港地区以外运营一个NFT平台或在香港地区推广该平台。这些NFT平台主要提供以下关键功能：

一级市场：促进基于以下内容之NFTs的发行:
- 艺术品（艺术品的创作是通过与艺术家或知识产权所有人的合作）；
- 社交数字内容（例如电子图像、视听文件、视频剪辑、音乐等）；及
- 可以在平台以外的虚拟现实游戏中使用的游戏资产（例如虚拟化身、玩家头像或其他虚拟物品）；及
二级市场：（在NFT首次发行后）促进后续的NFT销售及向其他NFT二级市场（包括在香港地区境内及境外）之NFT转让。

一般而言，香港目前的监管立场是，如果某NFT是一个“真正以数码形式存在的收藏品”^[4]，与之相关的活动便不属于香港法下现行的受监管范围。

本文讨论：

近期中国内地NFT领域的概况；及
在香港发行NFT、推出NFT平台或提供NFT相关服务时需要考虑的关键问题。

2. 中国内地NFT领域的概况

2.1 中国内地对“虚拟货币”的一般禁止

为了了解中国政府在虚拟货币方面的态度和政策，我们有必要审视过去十年间的监管发展。值得注意的是，中国政府对虚拟货币的态度日益严格化（如以下时间表所示）。

中国政府采取的限制性措施反映了针对中国内地居民的虚拟货币及其相关活动的审查加强的总体趋势。重要的是，2021年通知取代了早期的2013年通知，并明确规定非官方发行的比特币、以太币和泰达币等虚拟货币不应且不能在中国内地市场上作为货币流通。任何与虚拟货币相关的业务都是非法金融业务。

2.2 中国内地NFT领域的模糊性

尽管中国内地对虚拟货币实施了严格禁令，但从中国内地的监管视角来看，NFT并未被明确纳入“虚拟货币”这一类别。在中国内地，NFT更常被称为“数字收藏品”或“数字资产”，而非“代币”，以区别于中国内地当前法规下被禁止的“虚拟货币”。

基于NFT单纯是“承载”相应数字内容（如图像、视频、音频等）之载体这一前提，普遍的理解是NFT发行和相关活动并不明确落入中国内地监管禁令的范围之内。然而，NFT的独有特征（包括其不可替代、不可分割和防篡改的性质）并没有完全否定它们作为“代币”的本质。如果NFT发行和相关活动扰乱金融秩序，中国内地的监管机构也可能认为这些NFT是“虚拟货币”或“虚拟货币衍生品”，并施加相应的监管。

与中国政府采取的限制性措施一致，业内对NFT的相关发展也持谨慎态度。 2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会及中国证券业协会三家行业自律协会共同发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》。该倡议指出，NFT作为一项区块链技术创新应用，存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患。在此背景下，三家行业自律协会提议禁止例如以下活动：

不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具；
不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）；及
不为NFT交易提供集中交易、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务。

此外，值得注意的是，如果批量创设NFT并采用“溢价回购”、“升值承诺”或“流通交易炒作”等方法，NFT购买者可能从这些NFT交易中收回本金甚至获利（由于市场为NFT创造了充足的流动性）。在这种情况下，这些NFT可能被视为融资工具，此类NFT交易可能被认定为“批量创设”NFT以“变相开展代币发行融资”，并将受到相关金融法律和法规的监管。

尽管不存在像虚拟货币那样的全面禁令，我们建议在设计NFT交易机制时采取谨慎态度（尤其是目前在中国内地被禁止的二级市场的NFT交易）。^[5] 这种方式符合市场的普遍认知，即NFT仅是数字收藏品，任何投资或炒作特征（例如NFT的稀缺性或可交易性，可能导致它们被视为具有投资或金融价值）都应严格遵守中国内地有关投资活动的其他一般规定，且不应受到鼓励。

随着监管环境的不断变化和在中国内地市场对NFT和虚拟货币监管方式的不确定性（相比之下，香港市场对NFT和虚拟货币持拥抱态度），我们观察到，近期中国内地的NFT运营商有逐步拓展NFT相关业务和运营拓展至香港的趋势。

3. 拓展内地NFT平台至香港时需考虑的关键问题

尽管香港当地监管机构对与NFT相关的业务持开放和积极的态度，但是任何有意在香港开展NFT平台及相关业务的各方，应关注以下概述的一系列法律和监管风险。

目前，香港不存在专门针对NFT的现有或待决的法律法规，因此，NFT在香港不作为单独的资产类别受到监管。换句话说，NFT（及相关的NFT平台）是否在香港受到监管在很大程度上取决于NFT发行以及平台功能是否触发了香港任何现行的发牌或监管制度。

我们总结了与NFT 有关的常见问题，以及您在香港发行NFT、推出NFT平台或提供与NFT相关的服务时应考虑的关键法律问题。

该摘要仅旨在涵盖与开展NFT相关的业务时需要考虑的一些关键问题。该摘要无意涵盖在香港发行NFT、推出NFT平台和提供与NFT相关的服务可能涉及的所有法律或监管问题或可能产生的风险。与NFT相关业务的商业和实践方面的考量同样重要（例如NFT平台运营商或内容贡献者是否有权获得“许可使用费”等问题）。

4. 金杜能力

金杜律师事务所中国内地和香港办公室在以下方面拥有丰富的经验：

就NFT发行或分销的合法性、NFT交易平台的运营及相关发牌或监管制度提供法律意见；
就跨境支付相关问题提供法律意见；
就资料隐私法相关问题提供法律意见，并准备资料保护声明及政策；及
为NFT交易平台审阅并起草使用条款及社区指南。

请联系我们 —— 我们很乐意协助您将业务拓展至香港NFT市场，并分享我们在该领域的市场洞察。

本文中，任何提及“香港”或“香港特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。

本篇文章旨在涉及潜在法律问题并提供一般信息，不构成法律意见。

参考资料

[1] FATF是一个政府间组织，成立于1989年，旨在通过制定国际标准来打击洗钱等非法活动。中国内地和香港均是FATF的成员。

[2] FATF于2022年6月发布了实施虚拟资产与虚拟资产服务提供者FATF标准的定向更新，其中第36和37段请见：https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Fatfrecommendations/Targeted-update-virtual-assetsvasps.html。

[3] 香港财经事务及库务局于2022年10月31日发表有关虚拟资产在港发展的政府宣言，详情请见https://gia.info.gov.hk/general/202210/31/P2022103000454_404805_1_1667173469522.pdf (英文) / https://www.info.gov.hk/gia/general/202210/31/P2022103000455.htm?fontSize=1 (中文)。

[4] 香港证监会在一篇2022年6月6日发布的新闻稿中明确指出，大部分NFT在香港都不会受到《证券及期货条例》（香港法例第571章）监管。全文请见：https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/EN/news-and-announcements/news/doc?refNo=22PR34。

[5] 包括中国互联网金融协会、中国银行业协会及中国证券业协会在内的几个行业协会于2022年4月13日联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，其中包括这三个协会的会员单位承诺不会将NFT金融化证券化，并且不以任何形式为NFT提供交易服务或相关金融服务。

[6] 受香港法律第155章《银行业条例》监管。

[7] 受香港法律第571章《证券及期货条例》监管。

[8] 受香港法律第615章《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》监管。虚拟资产服务提供者（VASP）发牌制度于2023年6月1日起生效。

	关键问题	进一步解释	Example uses 2
产品：有关NFT法律性质的考虑	通过NFT平台铸造、交易和分销的NFT是否受任何香港现行法律和监管制度的监管？	这是需要提出的最重要的门槛问题之一 —— NFT是否仅为数字收藏品，或者该NFT是否可能属于香港法律下不同类别的受监管的资产或金融产品 —— 例如货币工具[6]、受规管的金融产品（尤其是集体投资计划之权益）[7]或虚拟资产[8]等。在描述NFT时，其实质比标签更重要，因此，针对NFT法律性质进行的法律评估至关重要，以便确定NFT是否向其持有人提供任何NFT基础资产组合中的权利、利益或权益，从而导致该NFT成为受香港法律监管的资产或产品。
平台：有关NFT平台功能与服务的考虑	通过NFT平台提供的功能或服务是否构成香港任何现行法律和监管制度下的受规管活动？	该评估主要取决于上述有关NFT产品分类的考虑。换句话说，如果相关NFT受香港法律监管，则由NFT平台运营商提供的某些功能或服务（例如与NFT相关的营销、分销活动和自动交易服务）可能构成受规管活动，从而触发相关发牌或监管制度。此外，需要注意的是，无论通过NFT平台进行创设和交易的相关NFT是否被视为货币工具、受规管金融产品或虚拟资产，通过NFT平台提供的某些附加服务可能会附带其它发牌或监管要求（例如，如果平台运营商提供NFT托管服务，该运营商需要考虑该托管服务是否触发其他特定牌照要求）。
有关跨境支付的考虑	NFT平台运营商是否会自行提供NFT交易的支付服务(包括处理跨境支付)，或与支付服务提供商合作处理该等交易的支付？	如果NFT平台运营商向平台用户提供货币服务（即货币兑换服务或汇款服务）（而非聘请持牌支付服务提供商提供该等服务），该运营商可能涉及金钱服务经营者制度下的牌照问题。此外，应注意确保任何跨境支付不会违反任何相关外国司法管辖区的法律（例如资本管制要求）（尤其当NFT平台运营商或用户转移因NFT相关业务或NFT交易产生的“收入”或“利润”时）。
有关资料保护的考虑	NFT的销售与分销以及NFT平台的功能是否涉及任何国内或跨境资料传输？	资料保护问题可能在多种场景下出现 —— 例如，NFT本身包含某人的个人资料（例如面部图像），或NFT交易涉及个人资料（例如个人姓名、电子邮件地址、联系电话等）的交换。此外，根据香港法律，NFT平台运营商必须提供其资料保护政策，并妥善实施资料保护之监控。
运营标准：有关实施了解你的客户（“KYC”）流程与程序的考虑	NFT平台运营商将在何种程度上对其用户进行KYC？	无论针对KYC的严格法律要求是否适用于NFT平台，NFT发行人和NFT相关服务提供商可能会倾向于对其客户（例如NFT平台用户）进行KYC。这是一种出于声誉考虑的处理潜在反洗钱 / 恐怖分子资金筹集和制裁问题的良好做法，且可以吸引有声望的机构投资者，并促进与其他金融机构的合作。
有关赌博风险的考虑	NFT分销是随机的，还是其分销机制对所有平台用户同样有利且NFT购买者在NFT出售前或出售时了解他们会购得什么？	香港法律一般禁止赌博和博彩活动。为避免触发赌博和博彩活动禁令，NFT平台运营方必须确保NFT交易为普通销售活动，不具有任何“运气”成分。对于合法的促销活动（例如通过分发或抽签分发奖品（例如抽奖）的游戏进行业务推广、产品销售等），可以在推出任何促销活动之前从影视及娱乐事务管理处 (TELA) 获得推广生意的竞赛牌照。
有关知识产权风险的考虑	如何审核发行方对NFT / 数字收藏品享有知识产权和/或发行NFT所需的其他必要权利？如何设计版权交易文件以有效弥补数字发行模式在现行版权法律框架下的缺陷？	NFT发行的基础是发行方对相关数字收藏品享有知识产权和/或发行所需的其他必要权利。考虑到NFT平台对交易的控制力、审核成本、技术可行性、从交易活动中获利等因素，NFT平台相较于普通电商平台可能需要承担更高的合理审慎义务。因此，如何建立有效的权利真实性审核机制和知识产权侵权投诉处理流程，以及增强在技术及合同方面的管控以防止NFT的创造与发行不会损害第三方的知识产权，将对NFT平台的侵权风险管理具有重要影响。在现行版权法律框架下，作品发行的核心特征是作品原件或复制件“有形载体”的所有权转让。数字发行只涉及虚拟物品的转让（或授权使用），因此并不构成作品发行，进而可能影响买方将作品进行展览和二次交易的权利。上述缺陷将极大影响NFT发行价值，必须合理有效地设计知识产权交易文件，通过合同约定的方式加以保护。