01 April 2020

RDL 11/2020: medidas societarias que afectan al funcionamiento de las sociedades de capital para responder al impacto de la crisis del COVID-19

Desarrollo de las medidas societarias que afectan al funcionamiento de las sociedades de capital para responder al impacto del COVID-19 y de las medidas de restricción a la inversión extranjera al objeto de proteger determinados sectores estratégicos

El pasado 18 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020”) en virtud del cual, entre otros aspectos, se aprobaron determinadas medidas societarias que afectaban al funcionamiento de las sociedades de capital para responder al impacto económico del COVID-19 de manera inmediata. Asimismo, el referido RDL 8/2020 suspendió el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España en determinados sectores estratégicos con el fin de evitar operaciones de adquisición de empresas españolas realizadas por inversores extranjeros aprovechando la disminución del valor de aquéllas por el impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19.

Con la publicación en el día de hoy del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (“RDL 11/2020”), se han incluido, entre otros aspectos, una serie de modificaciones al RDL 8/2020 relativas al desarrollo de las medidas societarias previstas inicialmente relativas al funcionamiento de las sociedades de capital, así como de agilización del procedimiento de tramitación y resolución de las solicitudes de autorización previa de determinadas inversiones extranjeras directas en España, cuyas principales características resumimos a continuación:

1. Medidas societarias adicionales que afectan al funcionamiento de las sociedades de capital

a) Celebración telemática de reuniones de los órganos sociales y adopción de acuerdos

El RDL 8/2020 prevé que, durante el periodo de alarma y pese a la falta de previsión estatutaria, las reuniones de los órganos sociales así como de las comisiones que, en su caso, el consejo de administración hubiera constituido, se podrán celebrar a través de videoconferencia siempre que se asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto.

En este sentido, mediante el RDL 11/2020 se amplían los medios para la celebración telemática de las reuniones de los órganos sociales incluyendo, además, la conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

b) Formulación y auditoría de las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas

El RDL 8/2020 dispuso la suspensión del plazo para la formulación de las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, así como del informe de gestión, si fuera exigible legalmente, y de los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar una vez finalizado el estado de alarma.

Asimismo, el RDL 8/2020 señalaba que si las cuentas del ejercicio anterior ya hubieran sido formuladas a la fecha de declaración del estado de alarma, se prorroga el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

A través del RDL 11/2020 se aclara que será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o de administración de una persona jurídica durante el estado de alarma, pudiendo igualmente realizar su verificación contable, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga referida anteriormente.

c) Propuesta de aplicación de resultado

En relación con la propuesta de aplicación del resultado, el RDL 11/2020 añade el artículo 40.6 bis en virtud del cual se prevé que las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor del RDL 8/2020, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta siempre y cuando:

(i) el órgano de administración justifique con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado; y

(ii) la referida sustitución vaya acompañada de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.

En el supuesto de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado para someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. En relación con la nueva propuesta, deberán cumplirse los requisitos de justificación y la emisión del escrito del auditor de cuentas señalado en el indicados anteriormente. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.

d) Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de las Sociedades Anónimas Cotizadas

Cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de las medidas recogidas en el anteriormente referido artículo 40.6 bis, la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor de cuentas deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.

2. Desarrollo de las medidas de restricción a la inversión extranjera en España

a) Ámbito subjetivo

La disposición final cuarta del RDL 8/2020 modificó la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (“Ley 19/2003”), añadiendo un nuevo artículo 7.bis que regula la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España que se realicen en los sectores que afectan al orden público, la seguridad pública y la salud pública (esto es, entre otros, infraestructuras, tecnología, suministro de energía, materias primas o seguridad alimentaria, sectores con acceso a información sensible o medios de comunicación), exigiéndose la obtención de autorización previa para obtener la plena validez de dichas operaciones de inversión.

Asimismo, el RDL 8/2020 dispuso que se consideraban inversiones extranjeras directas en España todas aquellas inversiones realizadas por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio cuando el inversor pasase a ostentar una participación de, al menos, el 10% del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad. 

A estos efectos, la disposición final tercera del RDL 11/2020 ha extendido el ámbito subjetivo de aplicación de la obligatoriedad de solicitud de autorización a las inversiones que, asimismo, sean realizadas por inversores residentes en países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio cuando dichos inversores estén controlados por entidades residentes fuera de ese ámbito territorial, esto es, cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor. 

b) Procedimiento de tramitación y resolución de las solicitudes de autorización

En relación con las operaciones de inversión que cumplan con lo dispuesto en la disposición final cuarta del RDL 8/2020, según las modificaciones introducidas por la disposición final tercera del RDL 11/2020, el inversor extranjero deberá enviar su solicitud de autorización administrativa dirigida al Director General de Política Comercial e Inversiones Exteriores, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores, y en la Orden de 28 de mayo de 2001, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización. En los 6 meses siguientes a la recepción de la solicitud por la Dirección General de Comercio e Inversiones, el Consejo de Ministros resolverá sobre la concesión de la autorización, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, y, en su caso, conjuntamente con el titular del Departamento competente por razón de la materia y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.
En relación a este punto, con el fin de agilizar el procedimiento de tramitación y resolución de las solicitudes de autorización previa, la disposición transitoria segunda del RDL 11/2020 ha previsto lo siguiente: 

(i) las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a 1 millón de euros, de forma transitoria y hasta que el importe mínimo quede establecido reglamentariamente, están exentas de autorización previa; y

(ii) las siguientes operaciones están sujetas a un procedimiento simplificado de autorización:

- operaciones en curso: aquéllas en las que se acredite, por cualquier medio válido en derecho, la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 8/2020; y

- operaciones de importe reducido: aquéllas cuyo importe sea igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros, hasta que entre en vigor la normativa de desarrollo.

A diferencia del procedimiento ordinario, en las operaciones en las que se cumplan las previsiones anteriormente mencionadas, el inversor deberá enviar su solicitud de autorización administrativa a la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, aplicando de oficio la tramitación simplificada del procedimiento prevista en el artículo 96 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En los 30 días siguientes a contar desde el siguiente al que se notifique al interesado de que el procedimiento será simplificado, la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones resolverá previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.

c) Otros aspectos

Se suprime el apartado 6 del artículo 7.bis de la Ley 19/2003 que señalaba que la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España ahí dispuesto permanecería en vigor hasta que se dictase Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se determine su levantamiento. En consecuencia, con carácter general, las medidas previstas en RDL 11/2020, al igual que en el anterior, mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. Sin perjuicio de lo anterior, las medidas introducidas podrían prorrogarse por el Gobierno mediante real decreto-ley.

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