27 March 2020

Coronavirus: preguntas y respuestas a raíz del nuevo paquete de medidas decretado por el Gobierno (Real Decreto-ley 8/2020)

El miércoles 18 de marzo se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDL 8/2020), en el que el Gobierno concreta, entre otros, importantes aspectos en materia laboral, despejando diversas incógnitas y abriendo la puerta a varias interpretaciones en cuanto a su activación que a continuación pasamos a desgranar: 

¿Qué medidas pueden tomar las empresas?

Como era de esperar el nuevo RDL 8/2020 articula medidas excepcionales en relación a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) por causa de Fuerza Mayor, así como por causa económica, productiva, organizativa y técnica (ETOP). Adicionalmente se prevén medidas en atención a la protección de la situación de desempleo que conlleve la aplicación de las mencionadas suspensiones/reducciones de jornada/ de contratos de trabajo. Por otra parte, se sigue apostando fuertemente por el teletrabajo como dique de contención de la paralización de la economía, y asimismo se dota de un enfoque conciliador al paquete de medidas, integrando el derecho de adaptación de las condiciones de trabajo y reducción de jornada por necesidad especial de cuidado de familiares. 

Teletrabajo

El texto normativo, sigue estando en línea con las medidas ya anunciadas hasta ahora, dotando para ello al teletrabajo de carácter preferente. Con éste, se busca potenciar sistemas de organización alternativos que permitan mantener la actividad laboral, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad. En aras a facilitar la aplicación del mismo, se entiende cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos requerida por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) con la realización de una sencilla autoevaluación voluntaria por cada persona que se encuentre trabajando en remoto desde su domicilio. 

En este sentido, cabe entenderse que la implementación, o no, de medidas alternativas (como el teletrabajo) cuando ello sea posible, puede tener una enorme relevancia para la Autoridad Laboral en la aprobación o no de los expedientes de regulación de empleo (ERTE) que se presenten, pues si la Autoridad Laboral considera que la empresa no ha implementado medidas alternativas de organización del trabajo, cuando ello sea posible por el tipo de actividad o puesto de trabajo, puede que ello derive en el rechazo por parte de la Autoridad Laboral del ERTE.

Medidas extraordinarias en relación con los procedimientos de los ERTEs por causas ETOP y fuerza mayor

Como medida principal en el plano laboral, se presenta, en el Capítulo II un compendio de medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos. En este contexto, se agilizan los trámites para la tramitación de ERTEs, y adicionalmente, se refuerzan los ERTEs por fuerza mayor.
Así, en cuanto al procedimiento concreto de aplicación del ERTE:

  • En caso de Fuerza Mayor: el RDL 8/2020, ha modificado el procedimiento a seguir, pero sin acortar la duración y eliminar los efectos retroactivos del mismo, dando más importancia al hecho de que realmente exista la fuerza mayor. Por ello, incorpora la necesidad de acompañar informe, emitido por la empresa, vinculando la medida propuesta con las medidas gubernativas adoptadas, con copia de la documentación probatoria, a la solicitud inicial dirigida a la Autoridad Laboral y a la comunicación a los trabajadores y representación legal de los mismos. A continuación, se elimina la obligatoriedad de requerir informe a la ITSS, dejando la opción en manos de la Autoridad Laboral, que en el plazo improrrogable de 5 días emitirá resolución. 
  • En caso de causas ETOP: en este caso, el procedimiento se agiliza recortando los plazos de cada estadio. En primer lugar, el procedimiento se inicia con comunicación a la Autoridad Laboral y trabajadores en los mismos términos que en el caso de ERTE por fuerza mayor, seguidamente, se formará, en el plazo de 5 días, la comisión representativa para la negociación del periodo de consultas, que en el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores, ésta deberá estar integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa, y subsidiariamente, en caso de no conformarse por esta vía, estarán legitimados para formar la comisión negociadora, tres trabajadores de la propia empresa elegidos conforme al art. 41.4 ET. Tras la constitución de la comisión se desarrollará el periodo de consultas que no deberá́ exceder del plazo máximo de 7 días. Por último, también se elimina la obligatoriedad del informe de la ITSS, dejándolo a voluntad de la Autoridad Laboral en el plazo improrrogable de 7 días antes de emitir su resolución.

Entonces... ¿es el coronavirus fuerza mayor o causa ETOP? ¿Es justificación suficiente para suspender los contratos de trabajo?

Por fin podemos responder a estas dudas con algo más de claridad. El contexto socioeconómico que ha creado el coronavirus sí es fuente de causas suficientes para suspender los contratos de trabajo, no obstante, ¿qué causas? a este respecto el Gobierno puntualiza: serán por causa de FUERZA MAYOR las suspensiones de contratos y reducciones de jornada que: 

  • Tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien, 
  • en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la Autoridad Sanitaria.

En nuestra opinión, los casos que meridianamente recaigan en alguna de estas causas, podrían ser tramitados por fuerza mayor. No obstante, las empresas que presenten situaciones más bien híbridas, que si bien son evidentemente motivadas por el coronavirus, podrían estar a caballo entre una causa de fuerza mayor y una causa ETOP, deberán analizar con exhaustividad su situación y evaluar la probabilidad de éxito de un expediente iniciado por fuerza mayor, ajustando en este sentido, la parte de la plantilla sobre la que recaen las medidas y la severidad de las mismas, sobre las consideraciones de que: (i) la fuerza mayor es la única vía que va a verse beneficiada por la exoneración de la aportación de cuotas a la Seguridad Social, con el añadido de que (ii) esta vía, a diferencia de la vía de ERTE por ETOP, no necesita de apertura de periodo de negociación, trámite que a nuestro modo de ver, lastra considerablemente el procedimiento, por cuanto en la situación de confinamiento actual, no va a ser cuestión baladí articular reuniones con representantes sindicales o subsidiariamente con una comisión ad hoc de trabajadores.

Medidas extraordinarias en materia de cotizaciones

Como adelantábamos, el art.24 del RDL 8/2020 regula medidas en materia de cotización en relación con los ERTEs. Para ello, únicamente serán beneficiarias de la exoneración del abono de las aportaciones empresariales a la Seguridad Social, las empresas que acometan ERTEs por Fuerza Mayor -excluyéndose aquellos casos de ERTE por causas ETOP-, que será del 75% para las empresas que tengan más de 50 trabajadores en alta en la Seguridad Social, y del 100% para empresas con menos de 50 trabajadores. 

Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo

Para los supuestos en que la empresa decida llevar a cabo un ERTE, se reconoce para los trabajadores afectados el derecho de percibir la prestación contributiva por desempleo, sin importar el periodo de cotización mínimo exigido para devengarlo. Además, no computará el tiempo en que se perciba la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción de desempleo, debido a las circunstancias especiales.

Se han aprobado también ciertas especialidades en relación con la cuantía de la prestación - la base reguladora será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados, o, en su defecto, el periodo inferior cotizado- y la duración de la misma -hasta que se extiende la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada-. 

Medidas laborales de apoyo a trabajadores, familias y colectivos vulnerables para favorecer la conciliación 

En el nuevo RDL 8/2020, se establecen medidas para favorecer la conciliación laboral, mediante el derecho de los trabajadores por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado a personas dependientes, por las circunstancias excepcionales relacionadas con la prevención de la extensión del COVID-19, a acceder a la adaptación o reducción de su jornada.

En cuanto a la norma general, las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19. Pero ¿cuándo se entiende que concurren dichas circunstancias excepcionales? Pues bien, el RDL 8/2020 concreta que concurrirán dichas circunstancias cuando:

  • sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19;
  • existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos;
  • la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19.

El derecho previsto en este artículo es un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, debiendo ser justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente en caso de que sean varias las personas trabajadoras que acceden al mismo en la misma empresa.
Las medidas favorables en el terreno de conciliación se materializan en las siguientes dos vertientes: 

1. Adaptación de la jornada

El derecho a la adaptación de la jornada es una prerrogativa cuya concreción inicial, corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. La empresa y la persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo. 

El derecho a la adaptación de la jornada podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, tales como: cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas en la presente norma, que se limita al período excepcional de duración del COVID-19. 

2. Reducción especial de la jornada en las situaciones previstas en el art. 37.6 y 37.7 ET

Las personas trabajadoras tendrán derecho a una reducción especial de la jornada de trabajo en las situaciones previstas en el art. 37.6 ET (que regula la reducción por razones de guarda legal), con las siguientes notas: (i) para su concesión, deben concurrir las circunstancias excepcionales ya detalladas, (ii) se practicará paralelamente una reducción proporcional del salario, (iii) el trabajador solicitante debe comunicarlo a la empresa con 24 horas de antelación, (iv) podrá alcanzar hasta el 100% de la jornada, en cuyo caso deberá estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa, (v) no será necesario que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida, y (vi) salvo en las anteriores particularidades, esta reducción especial se regirá por lo establecido en los art. 37.6 y 37.7 ET, así como por el resto de las normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos.

En el caso de que la persona trabajadora se encontrara disfrutando ya de una adaptación de su jornada por conciliación, o de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral, incluidos los establecidos en el propio art. 37 ET, podrá renunciar temporalmente a él o tendrá derecho a que se modifiquen los términos de su disfrute siempre que concurran las circunstancias excepcionales, debiendo la solicitud limitarse al periodo excepcional de duración de la crisis sanitaria. 

Trabajadores por cuenta propia o Autónomos. Prestación por cese de la actividad

Los trabajadores por cuenta propia -incluyendo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado que hayan optado por su encuadramiento como trabajadores por cuenta propia- y/o autónomos (i) cuyas actividades queden suspendidas según lo dispuesto en el RD 463/2020 por el que se declara el Estado de Alarma (“RD 463/2020”) o (ii) cuya facturación en el mes anterior al que se solicita la prestación se vea reducida en, al menos, un 75% en relación con el promedio de la facturación del semestre anterior; tendrán derecho a la prestación por cese de actividad siempre que se cumplan los siguientes requisitos y sometidos a las siguientes condiciones: 

  • Estar afiliados y en alta en la fecha de declaración del Estado de Alarma en el RETA o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar (“RSTM”);
  • Acreditar la reducción de la facturación, si la actividad no se ve directamente suspendida por el RD 463/2020;
  • Hallarse al corriente de pago de cuotas de la SS (si no se cumpliera ese requisito, el Autónomo o Trabajador por cuenta propia podrá regularizar su situación en el plazo improrrogable de 30 días naturales para tener derecho a la prestación).

La cuantía, sería el resultado de aplicar el 70% a la base reguladora calculada según lo establecido en el art. 339 LGSS. En caso de no acreditarse el período mínimo de cotización, la cuantía sería el 70% de la base mínima de cotización en el RETA o en el RSTM.

Por lo que se refiere a la duración, el RDL 8/2020 marca 1 mes, a contar desde la declaración del Estado de Alarma (14 de marzo de 2020) ampliándose, en su caso, hasta el último día del mes en el que finalice el Estado de Alarma. El tiempo de su percepción se entenderá como cotizado y no reducirá los períodos de prestación por cese de actividad a los que pudiera tener derecho en el futuro.

La prestación de cese de actividad será incompatible con cualesquiera otras prestaciones de la Seguridad Social.

Compromiso de mantenimiento del empleo

Por último, es esencial apuntar que, el RDL 8/2020 en su disposición transitoria sexta, condiciona la posibilidad de beneficiarse de estas medidas extraordinarias en el ámbito laboral al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

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