24 September 2020

Guía práctica sobre la ley del trabajo a distancia en España (Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre)

I)  DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE TRABAJO A DISTANCIA 

Ámbito de aplicación (Art. 1)

Las relaciones de trabajo a las que resultará de aplicación serán aquellas en las que concurran las condiciones descritas en el art. 1.1 ET, que se desarrollen a distancia con carácter regular.

Se entenderá cumplido el requisito de regularidad cuando el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

Este artículo hay que ponerlo necesariamente en conexión con la Disposición Transitoria 3ª de este nuevo RD. En este sentido, aquellas relaciones de trabajo que en la actualidad se estén desarrollando a distancia y que se hubieren implantado, excepcionalmente, en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, no les resulta de aplicación el nuevo RD 28/2020 sino que les será de aplicación la regulación general del ET. Es decir, el RDL 28/2020 no les resultará de aplicación y, en consecuencia y entre otros aspectos, no será necesario suscribir un acuerdo de trabajo a distancia. 

Definiciones (Art. 2)

Se entenderá por «trabajo a distancia» la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

Por otra parte, «teletrabajo» se refiere a aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

Por último, el «trabajo presencial» será aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

Limitaciones en el trabajo a distancia (Art. 3)

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del 50% de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos. 

Principio de igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación entre trabajadores a distancia y trabajadores presenciales (Art. 4) 

Las personas que desarrollan trabajo a distancia deberán tener:

  • Los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.
  • Derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo.
  • Garantía de no sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.
  • Los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el art. 34.8 ET, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar.

Adicionalmente, se dispone que las empresas deberán tener en cuenta las particularidades del trabajo a distancia, especialmente del teletrabajo, en la configuración y aplicación de medidas contra el acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso por causa discriminatoria y acoso laboral.

Por otra parte, en la elaboración de medidas para la protección de las víctimas de violencia de género, deberán tenerse especialmente en cuenta, dentro de la capacidad de actuación empresarial en este ámbito, las posibles consecuencias y particularidades de esta forma de prestación de servicios en aras a la protección y garantía de derechos sociolaborales de estas personas.


II) VOLUNTARIEDAD DEL TRABAJO A DISTANCIA: ACUERDO REGULADOR 

Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia (Art. 5)

El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en este RDL 28, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del art. 41 ET, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

Este requisito de voluntariedad debe ser puesto en conexión con la Disposición Final 2ª en la que se regula un nuevo procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia (art. 138 bis ljs LRJS), por el que la persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. (este apartado se expone con mayor detalle más adelante). 

Por otro lado, es importante tener presente que la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Reversibilidad del trabajo a distancia (Art. 5.3)

Se dispone que la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y para la persona trabajadora. 

El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el art. 7.

Acuerdo Regulador (Arts. 6 y 7)

El acuerdo debe realizarse por escrito, siendo preciso trasladar copia a la representación de los trabajadores, así como a la oficina de empleo.

El acuerdo de trabajo a distancia debe tener un contenido mínimo obligatorio que debe cubrir los siguientes aspectos, sin perjuicio de la regulación que establezcan convenios o acuerdos colectivos:

  • Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
  • Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como la forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y el momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
  • Horario de trabajo de la persona trabajadora y, dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
  • Porcentaje y distribución de la jornada, entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
  • Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
  • Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
  • Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
  • Medios de control empresarial de la actividad.
  • Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
  • Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  • Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  • Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

Modificación del acuerdo de trabajo a distancia y ordenación de prioridades (Art. 8)

La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras.

Las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. 

Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como la ordenación de las prioridades establecidas en el RDL 28.

III) DERECHOS DE LOS TRABAJADORES A DISTANCIA

Derechos en relación a la carrera profesional: la formación y la promoción profesional (Arts. 9 y 10)

Se establece en cuanto a la formación, que las empresas deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa. La empresa deberá garantizar a las personas que trabajan a distancia la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas.

Por otra parte, en cuanto a la promoción profesional, se establece que las personas que trabajan a distancia tendrán derecho, en los mismos términos que las que prestan servicios de forma presencial, a la promoción profesional, debiendo la empresa informar a aquellas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.

Derecho a la dotación de medios y compensación de gastos (Arts. 11 y 12)

La empresa deberá dotar de los medios necesarios para la realización del trabajo a distancia y compensar los gastos que se deriven del trabajo a distancia, no pudiendo asumirse por el trabajador ningún gasto relacionado con equipos, herramientas y medios vinculados a la actividad laboral a distancia. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

Derecho al horario flexible y al registro horario adecuado (Arts. 13 y 14)

Los trabajadores a distancia tendrán derecho a flexibilidad horaria en los términos que se establezcan en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso. 

El sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

Derecho a la prevención de riesgos laborales y evaluación de riesgos laborales (Arts. 15 y 16)

Las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

Deberá realizarse una evaluación de riesgos y planificación preventiva de la actividad y, cuando sea necesaria la visita al domicilio del trabajador, deberá emitirse por quien tenga las competencias en materia preventiva un informe que justifique dicho extremo, entregándose a la persona trabajadora y a los delegados de prevención. En cualquier caso, se requeriría el permiso de la persona trabajadora y, en caso de negativa de este, podrá efectuarse la evaluación en base la información que facilite el trabajador.

Derecho a la intimidad y a la protección de datos (Art. 17)

El trabajador tiene derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados.

No podrá exigirse al trabajador que instale programas o aplicaciones en dispositivos de su propiedad o el uso de dispositivos propios para el desarrollo del trabajo a distancia.

Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales, pudiendo realizarse mediante convenio colectivo, y deberá respetarse en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente. En su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras.

Derecho a la desconexión digital (art. 18)

Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

Se establece la necesidad de elaborar una política interna, previa audiencia a la representación de los trabajadores, dirigida a las personas trabajadoras, incluidos los directivos, en la que se habrá de definir las modalidades, el ejercicio del derecho a la desconexión digital y la sensibilización sobre el uso de los medios tecnológicos con el objeto de evitar situaciones de fatiga informática.

Derechos colectivos (Art. 19)

Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos de representación que los presenciales, y se establece la obligación de la empresa de suministrar a la representación unitaria y sindical los elementos precisos para el desarrollo de la actividad representativa, entre ellos el acceso a comunicaciones y direcciones electrónicas y la implantación del tablón virtual, cuando ello sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia.

IV) FACULTADES DE ORGANIZACIÓN, DIRECCIÓN Y CONTROL EMPRESARIAL EN EL TRABAJO A DISTANCIA

Protección de datos y seguridad de la información (Art. 20)

Las personas trabajadoras, en el desarrollo del trabajo a distancia, deberán cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos y las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras.

Condiciones e instrucciones de uso y conservación de equipos o útiles informáticos (Art. 21)

Las personas trabajadoras deberán cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva.

Facultades de control empresarial (Art. 22)

La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

V) DISPOSICIONES GENERALES

Complementariedad de los convenios o acuerdos colectivos (D.A. 1ª)

Se refieren al papel complementario o dispositivo de la negociación colectiva, que podrá establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular.

Asimismo, los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el presente RDL 28 a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.

Administración Pública (D.A. 1ª y D.A. 2ª) 

La primera excluye del ámbito de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, no obstante, la disposición transitoria segunda prevé un régimen transitorio respecto del referido personal, concretamente, lo dispuesto en el art. 13 ET.

Prórroga del art. 6 del Real Decreto Ley 8/2020 (“RD-L 8/2020”) (D.A. 3ª) 

Establece que el art. 6 del RD-L 8/2020, de 17 de marzo, en el que se regula el Plan MECUIDA, permanecerá vigente hasta el 31 de enero de 2021.

Virus SARS-CoV2 (D.A. 4ª)

Se establece la consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma, desde la declaración de la pandemia internacional por la OMS y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el art. 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Régimen transitorio (D.T 1ª)

Este RDL 28 será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia. En caso de que los convenios o acuerdos referidos en el apartado anterior no prevean un plazo de duración, esta norma resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

En ningún caso la aplicación de este RDL 28 podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia que se reflejarán en el acuerdo de trabajo a distancia, de conformidad con lo previsto en el art. 7.

El acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que el presente RDL 28 resulte de aplicación a la relación laboral concreta. En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.

Excepción en la aplicación del RD 28/2020: Trabajo a Distancia implantado excepcionalmente como medida de contención sanitaria derivada de la Covid-19 (D.T. 3ª)

Señala que, al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del art. 5 del RD-L 8/2020, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la covid-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria, y estarán obligadas, en todo caso, las empresas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario. En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para el trabajador de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

Infracción grave (D.F. 1ª)

Modifica el apartado 1 del art. 7 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (“LISOS”), para tipificar como infracción grave la referida al incumplimiento de la obligación de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia.

Procedimiento judicial especial (D.F. 2ª)

Introduce un procedimiento judicial especial aplicable a las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia (art. 138 bis de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

En este sentido la regulación principal será: 

  • La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. 
  • El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para que ésta se pronuncie sobre sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora.
  • El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente y deberá ser dictada en el plazo de tres días. 
  • Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia. 

Entrada en vigor (D.F. 4ª)

El RDL 28 entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, sin perjuicio de lo establecido en su disposición adicional séptima. No obstante, las disposiciones adicionales tercera, cuarta, quinta y sexta, la disposición transitoria cuarta, así como las disposiciones finales cuarta, quinta, octava, novena, décima, undécima y duodécima entrarán en vigor el mismo día de su publicación en el BOE.

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