14 February 2020

Nueva resolución de la DGT sobre las Entidades en Atribución de Rentas

En el mundo de la inversión extranjera en España, sobre todo en relación con fondos extranjeros, ha existido tradicionalmente un aspecto de enorme inseguridad jurídica, cual es qué entidades constituidas en el extranjero debían considerarse como Entidades en Atribución de Rentas (“EAR”) o, más coloquialmente, transparentes fiscalmente.

En efecto, este tema no ha sido nunca pacífico, ni siquiera desde la gran reforma del régimen de las EAR operada en 2003, y representa, quizás, uno de los aspectos más conflictivos en la fiscalidad internacional actual. 

Pues bien, en relación con dicha cuestión, en el BOE de ayer se ha publicado la Resolución de 6 de febrero de 2020 de la Dirección General de Tributos (“DGT”), sobre la consideración como entidades en régimen de atribución de rentas de determinadas entidades constituidas en el extranjero (la “Resolución EAR”), que trata de dar claridad en cuanto a dicha calificación.


Características básicas

Así, en la Resolución EAR, la DGT concluye que las características básicas que una entidad extranjera debe cumplir para que se considere una EAR a efectos españoles son las siguientes:

1. La entidad extranjera no debe ser contribuyente por sí misma de un impuesto personal sobre la renta en su Estado de constitución

2. Las rentas generadas por la entidad deben atribuirse fiscalmente a sus socios o partícipes de acuerdo con la legislación del Estado de constitución, siendo estos quienes tributen por dichas rentas. La atribución en este sentido debe producirse por el mero hecho de la obtención de la renta por parte de la entidad, esto es, sin necesidad de que se hayan distribuido las rentas por la propia entidad a sus socios o partícipes.

3. Finalmente, la renta obtenida por la entidad y atribuida a sus socios o partícipes debe conservar, de acuerdo con la legislación del Estado de constitución, la naturaleza de la actividad o la fuente de la que procedan para cada socio o partícipe.

La Resolución EAR establece además un marco de aplicación temporal concreto y es que, según la misma, la doctrina emanada de dicha resolución sólo despliega efectos con respecto a los hechos imponibles devengados a partir de la fecha de su publicación, es decir, con posterioridad a 13 de febrero de 2020.


Incógnitas

En términos de protección de la seguridad jurídica, es en verdad alabable el intento de dar a los contribuyentes una herramienta que les dé una mayor certeza legal en un asunto tan pobremente regulado y controvertido. No obstante, la Resolución EAR, además de plantear las habituales dudas sobre su legalidad derivadas de la arrogación de potestades legislativas por parte de la DGT, deja aún ciertas incógnitas:

1. Así, la Resolución EAR menciona las características básicas de una entidad extranjera para ser EAR, lo que claramente implica que, si no se cumplen todas, no tendrá tal calificación. No obstante, ¿qué sucede si, cumpliéndose las características básicas, una entidad incumple otras características tenidas en cuenta en el pasado para ser EAR, tales como su objeto social o personalidad jurídica? 

2. ¿Qué sucede con las entidades con forma de limited partnership anglosajona que desarrollan actividades propias de los fondos de inversión y que, conforme a la consulta de la DGT V0012-11, no deberían considerarse EAR en España? ¿La Resolución EAR es un cambio de criterio expreso en relación con dicha consulta?

A las anteriores preguntas se une otra fundamental de índole práctico, que es cómo debe realizarse la atribución de rentas de dichas entidades, y, en este sentido, qué elementos de prueba son necesarios a este respecto, todo ello teniendo en cuenta que nuestra normativa es enormemente austera a la hora de regular la aplicación del régimen de EAR en sí mismo (e.g. ¿es necesario homogeneizar resultados bajo criterios contables y fiscales españoles, o aplican los criterios de la legislación del Estado de constitución de la entidad? ¿para evidenciar la renta imputada debe expedirse un certificado ad hoc por la EAR extranjera, se pueden usar los modelos K-1 estadounidenses, debe acudirse a las cuentas anuales de las entidades subyacentes, si las hubiera…?).


Análisis caso por caso

En conclusión, si bien el intento de dar seguridad jurídica a un tema tan complejo y controvertido como el señalado es una buena noticia, la Resolución EAR deja aún varios interrogantes y no ofrece las soluciones prácticas tan esperadas. 

En esta tesitura, un riguroso análisis de la aplicación del régimen de EAR caso por caso resulta más que nunca necesario, para lo cual, desde el equipo Fiscal de King & Wood Mallesons, nos ponemos a disposición de todo aquel que quiera concluir cómo le aplica la Resolución EAR de manera concreta, así como para, en su caso, delimitar un plan de actuación que permita aplicar el régimen de EAR de manera práctica, pero al mismo tiempo segura y razonable. 

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