09 March 2018

Las empresas públicas chinas y el control de concentraciones

Este artículo ha sido escrito por Ramon Garcia Gallardo.


Introducción

La inversión china en la Unión Europea ha crecido de forma exponencial en los últimos años. Abarcan todo tipo de sectores y mercados, desde activos estratégicos en aeropuertos o puertos, sector industrial hasta materias primas. Según una publicación del Parlamento Europeo[1], la inversión china, tiende a concentrase en las tres mayores economías de la Unión, Francia, Reino Unido y Alemania, habiendo sido las empresas familiares alemanas de medio tamaño el objetivo preferido, muy diversos. Si bien con los años, las empresas chinas están invirtiendo en todos los países de la UE en sectores muy diversos.

Las características del sistema económico chino, políticamente un Estado comunista pero abierto a una economía de mercado, hacen que el sistema empresarial se diferencie en gran medida del europeo. En efecto, si bien existen cada vez más conglomerados empresariales privados, aún una parte importante son empresas controladas por el Estado (por sus siglas en inglés, “State-Owned Enterprises” o “SOEs”). 
La última gran concentración analizada por la Comisión Europea respecto de una SOE china fue la concentración ChemChina/Syngenta aprobada recientemente en una fase II con condiciones. En este caso se trataba de un gigante químico chino adquiriendo a otro gigante suizo pero nos sirve para demostrar que el inversor chino ha venido a Europa para quedarse. Si bien ni todas las SOEs chinas son gigantes ni todas invierten en Europa, la política seguida por la Comisión Europea respecto de este tipo de empresas hace que en la actualidad, prácticamente cualquier SOE china que quiera invertir en Europa, aunque sea de una forma limtada, deberá presentar una notificación. 
A lo largo de estas páginas se expondrá de manera sucinta la situación actual de estas empresas en Europa así como las principales conclusiones que se pueden extraer de la posición de la Comisión. 

Las empresas públicas Chinas

Aunque la apertura de la economía china ha supuesto la privatización  de innumerables empresas estatales, siguen existiendo en el país grandes conglomerados controlados por el Estado o bien de economía mixta con capital público y privado. Aunque con notables excepciones[2] , Estas empresas dependen en su mayor parte de las denominadas Comisiones de Administración y Supervisión de Activos Estatales (SASAC  en inglés) que, a su vez, dependen de los gobiernos regionales o bien del gobierno central. Existe pues un SASAC central y varios SASAC regionales entre los cuales no existe una relación de dependencia directa más allá de los principios generales y directrices que pueda emitir el SASAC central respecto de la actuación que deben tener los SASAC regionales

En principio esto podría quedar en una mera anécdota de la idiosincrasia de la República Popular China, pero la posición de la Comisión Europea respecto de este tipo de empresas hace que la situación revista de especial interés en el marco del control de las concentraciones. 

El control de concentraciones y las empresas públicas chinas

Las  SOEs chinas  han llamado la atención de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea. La posición general de la Unión Europea respecto de las SOEs chinas así como de otras empresas de capital público, tal y como se refleja en la decisión en el asunto M.7850 [3], es que de acuerdo con el artículo 5.4 leído en conjunto con el considerando 22 del Reglamento de Concentraciones “dos empresas estatales no serán consideradas parte de la misma unidad empresarial si tienen una capacidad de decisión independiente de la otra y del Estado”. 
Sin embargo, basta con revisar precedentes [4] para ver que la Comisión prácticamente siempre considera que dichas SOEs no tienen un grado de autonomía suficiente para considerarlas unidades económicas independientes. En otras palabras, la Comisión considera que todas las empresas públicas chinas, al menos todas las que dependan del mismo SASAC constituyen la misma unidad económica para determinar el “perímetro” de control en materia de concentraciones ecnómicas. 
Por cuestiones de espacio no podemos detenernos a analizar “el grado de directorios compartidos o la existencia de salvaguardias adecuadas que aseguren que la información comercialmente sensible no se intercambie”, que es el test que sigue la Comisión sino que nos centraremos en las consecuencias de dicho análisis. No obstante sí conviene recordar los principales puntos de la legislación china sobre los que se apoya la Comisión, a saber (1) que el SASAC nombre y destituya a los altos cargos, (2) que el SASAC haga una evaluación anual del rendimiento de los directivos, (3) que las SOEs deban enviar su plan de inversiones al SASAC, (4) que las SOEs deben reportar al SASAC las inversiones que superen las previstas en el plan anual y (5) que el SASAC deba “supervisar y administrar las actividades de inversión de dichas empresas, y guiarlas para establecer y mejorar los mecanismos de toma de decisiones de inversión y sistemas de gestión” [5].
Así, estas consideraciones tienen importantes consecuencias jurídicas y afectan por completo al régimen de control de concentraciones. Por un lado, en materia de jurisdicción, para el cálculo del volumen de negocios y determinar si una operación tiene o no  dimensión comunitaria. Por otro, el análisis de los mercados afectados. 

Consecuencias en el cálculo del volumen de negocios:

Si bien es cierto que el sistema de control de concentraciones por parte de la Comisión Europea permite obtener, con un solo trámite, luz verde para una transacción en los 28 Estados miembros, no debe olvidarse que las notificaciones suelen suponer un importante esfuerzo de trabajo y gastos, especialmente cuando existen dudas sobre la estructura del mercado que puedan dar lugar a largos requerimientos de información. 
El Reglamento sobre Control de Concentraciones dispone de una serie de umbrales económicos para determinar si una operación posee dimensión comunitaria y, por tanto, si debe presentarse una notificación a la Comisión Europea para su autorización. 
La fórmula del cálculo de dicho volumen de negocios se hace con base en unidades de negocio, es decir, se tendrá en cuenta no sólo a la compradora y la comprada, sino también al grupo empresarial del que dependa la compradora. 
Por ello, la consideración de que todas las empresas estatales chinas forman una unidad económica, supone que deba tenerse en cuenta todo el volumen de negocios de las empresas que dependan del SASAC, con lo que es más que probable que cualquier inversión por parte de una SOE china en la Unión deba ser notificada por sobrepasar los umbrales de volumen de negocio mundial, bajo pena de sufrir multas de hasta un 10% del volumen de mercado mundial por falta de notificación. 
Esto lleva a que transacciones en las que estén implicadas SOEs sin presencia, o con una presencia muy limitada en la Unión, se vean obligadas a notificar sus inversiones. Lo mismo pude predicarse de SOEs que constituyan una joint venture con un socio no europeo o incluso si dicha joint venture no está activa en la UE o en las situaciones en las que una SOE junto con otra parte adquiera una empresa sin presencia o con presencia muy limitada en la Unión.
Es más, a falta de directrices nacionales, es práctica común de las autoridades nacionales de los Estados miembros seguir las pautas y directrices de la Comisión Europea, por lo que incluso en el caso de que no hubiese dimensión comunitaria habrá que estar atento a la postura de cada autoridad nacional ya que es posible que se superen los umbrales nacionales. 

Consecuencias en el análisis de mercado:

Cuando la Comisión o bien las autoridades nacionales revisan un proyecto de concentración, se hace un análisis de mercado en el que se tiene en cuenta la situación pre y post transacción tanto en el mercado horizontal como en los mercados verticales aguas arriba y aguas abajo. Grosso modo, este ejercicio consiste en determinar qué cuota de mercado pasará a poseer la nueva entidad concentrada.  Y es de nuevo en este punto, donde se tienen en cuenta al grupo económico, por lo que las cuotas de mercado de las distintas entidades deben ser tenidas en cuenta.

La principal consecuencia de esta cuestión es la dificultad para encontrar dicha información, lo que deriva en fases de pre-notificación más alargadas en el tiempo o bien la apertura de fases II. 

La realidad de las SOEs

Hasta ahora, la posición de la Comisión Europea parece coherente, ya que aplica las mismas reglas a las empresas públicas y a las privadas. Ahora bien, cabe plantearse si ambos grupos de empresas son comparables. En efecto, China es un gigante económico, político y demográfico y cualquier intento por comparar a China con cualquier Estado de la Unión sería simplista. El gigantismo chino da lugar a empresas gigantes imposibles de ser controladas por un solo órgano. Si bien es cierto que el SASAC y los demás instrumentos de inversión del gobierno chino están directamente controlados por los órganos estatales, no debe ignorarse que este control parece ser más formal que real. 

En la práctica, las distintas SOEs actúan como entidades completamente independientes entre sí, elaborando sus planes de inversión y de negocio. El hecho de que existan requisitos formales de control de estas acciones por parte del SASAC no supone, a diferencia de la opinión de la Comisión, que sea el SASAC quien coordine o pueda llegar a coordinar la actividad de las distintas SOEs que de él dependen. 
De hecho, los artículos 4 y 7 de la Ley del SASAC cuando habla de sus funciones lo hace haciendo referencia a las repercusiones en la seguridad nacional y económica, no correspondiéndose muchas de las inversiones chinas en europa con mercados que puedan poner en peligro la seguridad nacional china, y por lo tanto, no estando dichas SOEs sujetas a una especial regulación por parte del SASAC. 
Es más, muchas veces dependen de un mismo SASAC empresas que son competidoras entre sí, y así actúan en el mercado sin que la pertenencia al SASAC suponga un ápice de coordinación o reparto de mercados. De hecho es muy frecuente que las decisiones comerciales no se tomen en el seno de la SOE sino aguas abajo en las distintas filiales que encabezan subgrupos económicos, ya que cada SOE puede estar activa en mercados completamente distintos. 
Esto nos lleva a situaciones un tanto curiosas, en las que las SOEs chinas compiten ferozmente en el mercado pero son vistas por la Comisión Europea como la misma unidad económica. El estudio del mercado lleva a sumar las cuotas de mercado de dos competidoras para considerarlas una sola a efectos de control de concentraciones, distorsionándose el mercado, al no permitir, en ocasiones, la entrada de un nuevo competidor con la excusa de que otro competidor ya está presente. 
Por experiencia, el control que ejerce el SASAC sobre las distintas SOEs no deja de ser un control formal, parecido, salvando las distancias a una suerte de acción de oro. La gestión diaria y la preparación de la estrategia de negocios de cada SOE suele preparase en interno sin interferencias del SASAC ni mucho menos de otras SOEs bajo el mismo paraguas. 
La práctica debe no obstante demostrarse, ya que sobre el papel está claro que la Comisión, vistas las competencias de los SASAC, bien puede considerar a todas las SOEs una misma unidad económica. Por ejemplo, en los asuntos M. 8268 Norinco / Delphi’s Mechatronics Business y M. 8190 Weichai / Kion, como en cualquier notificación de una concentración en la que participe una SOE china, es necesario invertir bastante tiempo y esfuerzo en demostrar a la Comisión de que a pesar de la normativa, la gestión real es completamente interdependiente. 
Como hemos explicado anteriormente, las SOEs en China funcionan de manera independiente y compiten entre ellas. No obstante, cuando se realizan los análisis de mercado es cuando realmente surgen las inconveniencias. La Comisión Europea, y en ocasiones también las autoridades nacionales de competencia, solicitan información a la SOE que es difícil obtener. 
Se requiere conocer la presencia de otras SOEs en el mercado europeo, así como sus cuotas de mercado y en ocasiones también otro tipo de información confidencial que, si estuviéramos ante dos empresas de la Unión, podría considerarse un intercambio de información confidencial punible. Y es aquí donde se presenta la disyuntiva. Por un lado, la dificultad de solicitar información a un competidor y de que éste acceda a darla y por el otro, que dicho intercambio de información no sea considerado como una práctica restrictiva de la competencia en China. 

Conclusiones

1. Las SOEs son solo el resultado de la evolución política de China con la introducción del sistema comunista y posteriormente su migración a una economía de mercado y como tal se encuentran en proceso de transformación, con una tendencia creciente a ser cotizadas en bolsa. 
2. La opción más simplista e ilegal, es decir, la opción de no notificar aquellas operaciones sin impacto o con un impacto reducido en la Unión Europea debe quedar totalmente descartada en los tiempos actuales, ya que no es difícil para la Comisión, ni para cualquier autoridad nacional, llegar a tener conocimiento de la existencia de una transacción, bien sea por la exposición de los medios, que suelen recoger las decisiones de otras autoridades de competencia (en nuestro caso, el ejemplo más significativo sería una decisión del MOFCOM chino) o bien por las propias empresas que de forma directa o indirecta hagan referencia a la operación de concentración no notificada a la hora de notificar una nueva transacción.
3. Si bien las SOEs deben de tener claro que cualquier transacción que realicen en la Unión va a tener que ser probablemente notificada, y deben de asumir este coste a la hora de proyectar la operación de inversión, la actividad de la Comisión Europea parece haberse racionalizado en las últimas transacciones analizadas, aceptando la imposibilidad para las SOEs de presentar determinada información. 
4. Por ello, es probable que la Comisión siga aplicando una política menos firme respecto del análisis de mercado para evitar que lo contrario lleve o bien a no autorizar la operación o bien a cancelar el proyecto de inversión, todo ello con la vista puesta en las negociaciones sobre un acuerdo de inversión UE-China. 


[1] http://www.europarl.europa.eu/RegData/bibliotheque/briefing/2014/140512/LDM_BRI(2014)140512_REV1_EN.pdf

[2] Como es el caso del fondo soberano China Investment Corporation.

[3] Asunto M.7850 EDF / CGN / NNB GROUP OF COMPANIES, párrafo 30

[4] Véase por ejemplo los asuntos M.7643 CNRC/ Pirelli o M.6082 China National Bluestar / Elkem

[5] Véase asunto M.7850 EDF / CGN / NNB GROUP OF COMPANIES, párrafos 30 y 31











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