24 February 2020

Derogación del despido procedente por bajas médicas justificadas

Ciertamente, la reforma laboral de 2012 sigue siendo, a día de hoy, fuente de controversias. Entre las medidas que introdujo se encuentra la modificación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) que regula el despido objetivo por acumulación de ausencias al trabajo justificadas, el también llamado “despido por absentismo”. De esta forma se establecía la posibilidad de extinción del contrato de trabajo por faltas de asistencia, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzasen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores supusiese el 5% de las jornadas hábiles o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses. Esta regulación resultó ser especialmente polémica, al ser considerada por algunos tribunales y ciertos sectores de la doctrina como lesiva de los derechos fundamentales de los trabajadores

En este sentido, el 19 de febrero -entrando en vigor al día siguiente- se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 4/2020 (“RDL 4/2020”) por el que se decreta la derogación del despido objetivo por acumulación de ausencias al trabajo justificadas, incluidas las bajas médicas de corta duración

Así, el RDL 4/2020 explica que la fórmula contenida en el artículo 52 d) ET “es un mecanismo que legitima la extinción contractual con derecho a una indemnización reducida en el caso de que existan tanto inasistencias injustificadas como bajas médicas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días de la persona trabajadora que superen determinados porcentajes, refiriéndose estos porcentajes tan sólo a la persona trabajadora, y sin que existan en el precepto mecanismos que tengan en cuenta la adecuación y proporcionalidad de la medida extintiva en relación con la situación de la empresa”. El RDL recuerda asimismo que la legislación laboral española ya dispone de canales específicos de sanción ante las faltas de asistencia injustificadas (entre ellos, el despido disciplinario del artículo 54.2 a) ET).

Adicionalmente, el Gobierno argumenta que el despido regulado en el artículo 52 d) ET entra en conflicto con el derecho a la no discriminación por razón de discapacidad, al ser susceptible de crear discriminación indirecta por tal razón si recae sobre:

(i) trabajadores con diversidad funcional reconocida, o 

(ii) trabajadores con enfermedades de larga duración.

Debe tenerse en consideración que ambos colectivos pueden tener un mayor volumen de bajas intermitentes de corta duración que los restantes trabajadores.
Otro de los argumentos que el Gobierno introduce para justificar la necesidad de la derogación del despido por absentismo, es que el mismo puede ser susceptible de provocar discriminación por razón de género, por cuanto las faltas de asistencia pueden estar relacionadas con las actividades de cuidado de familiares que, según señala el RDL 4/2020, realizan mayoritariamente las mujeres. En este sentido, se argumenta que el trato peyorativo dispensado a las personas que ejercitan derechos de conciliación puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo si se constata una mayor afectación femenina.

Expuesto lo anterior, ante la imposibilidad de realizar un despido por absentismo, surge una duda: ¿se puede despedir a un trabajador por faltas de asistencia? La respuesta debe ser afirmativa, si bien, siempre que no exista una justificación para tales faltas. En tal caso debe recurrirse a la modalidad de extinción por causas disciplinarias del contrato de trabajo, regulada en el artículo 54.2 a) ET, que, en caso de considerarse procedente por los tribunales, determinaría la falta de derecho del trabajador a percibir indemnización alguna, y en caso de reputarse improcedente, provocaría que el empleador debiera optar entre (i) reintegrar al trabajador en su puesto de trabajo o bien (ii) el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades. 

Ante esta nueva regulación, tendremos que esperar a que se produzcan las primeras reacciones de nuestros tribunales para conocer, entre otras cosas, cómo afectarán los argumentos esgrimidos por el Gobierno para justificar tal derogación a los despidos ya producidos por dicha causa, los cuales pudieran estar pendientes de sentencia o inclusive en fase de recurso

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