作者：徐静（合伙人）
克里斯提·鲁布托，大名鼎鼎的法国设计师，无数中外明星都脚踏其红底鞋出席各种盛会。然而这位国际一流设计师在中国遭遇了山寨，他设计的独特造型的口红产品，还未在中国推出，就被模仿并以极其低廉的价格在网上进行销售。
克里斯提·鲁布托在中国就其独特的口红造型早已申请了外观设计专利，且山寨产品基本属于简单复制，案件胜诉几乎不成疑问，但长达半年至一年的诉讼程序却会导致这种迟来的正义丧失其意义，对于一个被低端仿冒品阻击和包围的尚未进入中国的新产品，时间将决定设计的价值。因此，金杜团队从一开始就以时间优先因素作为最根本考量，大胆摒弃传统诉讼思路，直接向涉嫌侵权者住所地法院即广州知识产权法院提出诉前禁令的请求。
庖丁解牛，必须找准关节，而在未经实体审理的情况下，说服法院下达禁令，就必须解决法官最可能纠结的法律问题。本案中，被控侵权的9款产品与外观设计专利相同或者高度近似，而被控侵权者的行为又都以公证方式固定，因此，侵权的可能性已经不是案件的难点。但外观设计专利未经实质审查，专利有效性是否稳定可靠？如何确定权利人遭受了不可弥补的损害？这些都是金杜团队预期法官纠结的问题，而上述问题也的确成为了案件听证程序中法官询问的重点。
在提出诉前禁令请求时，我们即提交了外观设计专利评价报告，报告结论肯定了涉案外观设计专利的有效性。但外观设计专利评价报告是所有外观设计专利案件中权利人证明权利稳定性和有效性的必备文件，显然仅有该份文件尚不足以建立法官的内心确信，必须有更多可靠的法律文件来证明涉案设计的独特性。尽管中国的外观设计专利不经实质审查，但全球范围内仍有国家进行实质审查和检索，因此，我们首先想到了是否可以以海外相同设计的授权文件附证该外观设计专利的有效性，并根据该思路提取了数个国家的检索记录，并向法院提交上述国家的授权文件。该思路得到了法院的认可，法院在颁发禁令的文书中论证的第一个因素即为涉案专利的有效性问题，并将权利人提交的他国授权记录作为确定涉案专利权稳定性的一个重要因素予以考量和确认，解决了权利有效性这一禁令颁发的前提问题。
"不可弥补的损害"是禁令颁发的第二个难关。一般而言，凡能以金钱弥补的损害，即无须以禁令作为救济形式，故很多诉讼禁令的请求在此折戟沉沙。如何破解这一难题，必须找寻到案件中非金钱的损害因素以及急迫性问题。我们在听证中重点论证了：外观设计专利承载的设计师的个人声誉和设计美誉度，即本案中有无法以金钱弥补的声誉损害；产品尚未在中国面市即被仿冒，导致正品进入中国的实质困难无法以金钱衡量；以及正品售价（600元）和山寨仿品的价格差导致了权利人正在考虑的中国市场的销售计划难于实施等。以上诸因素均得到了广州知识产权法院的认可，并在此基础上"明确了对于当事人合法权益是否造成难以弥补损害的具体判断方法"（注：本案入选广东高院2016年度知识产权审判十大案例的评注），即：一、权利人声誉被损害；二、侵权人没有足够的能力支付赔偿；三、损害赔偿无法计算。就损害赔偿无法计算，又进一步细化为产品价格被侵蚀和市场份额的丧失所共同造成的损害难以计算；权利人将难于把因与侵权者竞争而把降下来的产品价格重新提升到原来的水平。
最终，金杜北京和广州团队律师共同努力，得到了广州知识产权法院建院以来第一个诉前禁令。该案同时入选最高人民法院发布的2016年度中国法院50件典型知识产权案例以及广东省高级人民法院发布的广东省2016年度知识产权审判十大案例。本案所确立的"难于弥补的损害的具体判断方法"使得"难于弥补的损害"要件有了可以依循和量化的判断标准，并为同类案件审理思路提供了重要指导和参考。
