美对华科技投资禁令解读与应对分析

标签：公司与并购-出口管制与制裁

2023年8月9日，美国拜登政府发布《关于解决美国对受关注国家的特定国家安全技术和产品投资的行政令》[1]（下称“对外投资审查行政令”或“行政令”），授权美国财政部审查美国投资者的特定对外投资活动。同日，美国财政部发布《拟议规则的预先通知》（Advance Notice of Proposed Rulemaking）[2]（简称“实施细则”，与行政令合称“相关规定”），就上述行政令的后续执行及相应违规罚则等规定计划在未来的45天内征求公众意见。

结合相关规定的内容来看，美国投资审查重点关注可能导致增强受关注国家（countries of concern）军事和军民两用技术能力（advancement of military and dual-use technologies）的投资，现阶段明确拟加强对华半导体和微电子、人工智能和量子计算技术等特定领域，尤其是该领域“敏感技术”（sensitive technology）的投资审查监管，而这些“敏感技术”，与当前美国对华出口管制中的相关规定、政策等有所交叉。近期相关政策变化与举措的出台，显示美国政府在维护国家安全和技术领导地位方面，不断对华落实“小院高墙”战略，并开始充分利用多重管制和制裁的手段加强对华监管。

为此，结合新规的出台，我们在下文中概述了美国对外投资审查工具的相关进展，以及在美国对外投资审查中关于受限交易、敏感技术等关键概念。此外，我们还将简要结合相关客户关注的问题，介绍审查直接影响的投资类型、涵盖的企业范围、审查的追溯效力等，从而为涉及敏感领域的投资者以及中国相关合作企业提供更为清晰的指导，以协助各位在相关的投资活动中作出明智的决策。

一、对外投资限制由来已久

1. 本次行政令的出台背景

行政令的出台并非突然之举，作为美国小院高墙的又一政策工具，继续加强对华管制，也为除产品技术对华出口限制、特定CMIC证券交易限制[3]、限制已获得补贴的主体扩大对中国先进制程半导体的投资[4]以外，增加了针对美国主体投资中国特定领域的限制措施。

自美国调整对华政策以强调竞争为导向之后，一方面，美国商务部强化对华特定先进敏感物项和技术相关的出口管制措施，于去年10月7日，美拜登政府通过加强出口管制措施限制中国获得先进制程半导体和芯片制造设备、技术及软件，同时限制了“美国人促进”中国先进半导体发展的活动。另一方面，美国议员们一直在呼吁对涉及关键技术和产品领域限制资金流向“受关注国家”的情况。由此，美国方面正持续通过多重手段和政策工具，限制所谓“受关注国家”将特定领域敏感技术和产品用于提升军事实力。

2. 对外投资审查与美国CFIUS审查的相似之处

(1) 对外投资审查的监管部门

鉴于美国CFIUS审查已实施多年，本次我们简单将对外投资审查与CFIUS审查参照对比，方便企业家和投资者了解本次对外投资审查机制。

美国外商投资委员会（CFIUS）作为美国多个联邦政府部门共同组成的联席办公委员会，由美国财政部牵头，主要职责为审查可能影响美国国家安全的外商投资和并购交易（下称“受辖交易” Covered Transaction）。2018年《外国投资风险评估现代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act, FIRRMA) 生效后，中国对美投资和并购交易常常要考虑是否触发CFIUS审查的问题。

据美国众议院《2023年国家关键能力防御法》草案（National Critical Capabilities Defense Act of 2023）内容来看，其要求同样成立一个跨部门委员会，作为美国对外投资审查的监管机构，提议由美商务部、国务院、财政部、国防部、国土安全部、司法部、能源部等多部门组成。由于各部门职责和牵头部门等暂未达成一致意见，本次行政令率先出台，借用了美财政部在投资审查中的经验和能力，使之成为现阶段对外投资审查的主要监管部门。

(2) 受限交易的行业领域

2022年9月15日，美国拜登政府发布关于加强CFIUS审查的行政令，要求CFIUS加强审查可能影响美国国家安全优先事项的特定交易，其中明确指出的需要保持美国技术领导力的领域有微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源和气候适应技术。

本次行政令中所明确的受限交易行业领域，与之前美国拜登政府于2022年9月15日签署的加强CFIUS审查的行政令中列明的行业领域有重合，本次行政令暂将受限交易限定为对所谓“军事、情报、监视或网络能力至关重要”的半导体和微电子、量子信息技术、人工智能领域，而暂未提及CFIUS审查中要求加强的生物技术、先进清洁能源和气候适应技术这三个领域[5]。本次政策虽未直接将生物技术等领域列明其中，一方面表明针对关键技术领域识别及行业影响均处于动态评估的过程之中，另一方面，鉴于针对受影响行业仍有一年期的政策评估，因此针对本次尚未波及的关键技术领域，相关企业及投资机构仍需持续关注。

3. 行政令的主要限制性要求

行政令中要求美国财政部进一步制定对外投资审查条例，细化对“美国人”在“受关注国家”特定领域技术和产品活动中的投资（下称“受限交易”）限制。本次行政令的主要限制性要求包括两方面，即美国人需区分“需要申报的交易（notifiable transactions）”和“被禁止的交易（prohibited transactions）”：

其一，美国人须就针对涉及特定种类先进技术和产品的“受辖外国主体”（covered foreign person）的投资交易进行申报；

其二，禁止美国人对涉及特定种类先进技术和产品的“受辖外国主体”（covered foreign person）的特定投资交易。

同时，行政令也授权美财政部对受限交易主动发起审查，还可以要求相关企业就受限交易提交的相关信息等。

基于上述要求，尽管此次行政令仅将个别投资领域纳入管辖范围（仅涵盖半导体与微电子、量子信息技术、人工智能三个行业），但是，美国投资者必须将其他可能与国家安全有关的交易向美国财政部进行申报，以此协助美国搜集与国家安全相关的外国投资的相关资料。

4. 工作机制

美国所颁布的行政令，旨在建立一个全新、有针对性基于所谓“国家安全”而实施的对外投资审查制度，其主要职责将落于美国财政部。此外，行政令还对该项审查所涉及的不同机构的职能和分工进行了划分，以确保该计划的有序执行。本项投资审查在工作机制方面包含了以下重要方面：

(1) 类别界定：明晰敏感技术和产品范畴

对“受辖国家安全技术和产品”（covered national security technology or product）类别进行了定义，其中涵盖了半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能三个领域内的敏感技术和产品。针对敏感领域技术和产品具体范围的确定，美国财政部长将与商务部、国防部、国务院、能源部、情报部门或其他有关部门负责人进行磋商。

另外，行政令还规定，自财政部颁布的实施细则生效后的一年内，财政部长还应与商务部长及其他有关部门负责人评估确定是否需要对“受辖国家安全技术和产品”的定义和类别进行调整。与此同时，上述受辖国家安全技术和产品的范围也将受到这些技术和产品的特定最终用途方面的限制。

(2) 调查与处罚：无限宽泛的监管职权及严格的违规监管

本次行政令授予财政部长与其他部门磋商，酌情调查违反相关规定行为的权力。对发现的违法行为，财政部还将有权进行适当的处罚。这一措施将加强对违规行为的监管，包括在任何时候，包括酌情使用行政传票，调查并要求此类交易的当事人或其他相关人员提供与应提前通知或与禁止的交易有关的信息。美国政府所有机构应在其职权范围内采取一切适当措施执行本命令的规定。

(3) 申报及信息收集：拓展监管范围

如前所述，涉及经财政部长认定可能对美国国家安全构成威胁的“受辖国家安全技术和产品”的交易需要进行申报。行政令要求美国主体就这类交易向财政部申报，并在申报中提供相关的交易信息。这一措施将赋予美国财政部对美国主体交易信息的获取更广泛的管辖权力，以确保国家安全的敏感领域得到充分监控和管理。

二、行政令及实施细则的具体规定

1. 新规限制的国家

相关规定旨在限制美国主体的对“受关注国家”投资。关于“受关注国家”，行政令第9条术语解释中定义，是指行政令附件中列出的国家或地区，而当前附件中所列出的国家和地区仅为中国大陆、中国香港特别行政区和中国澳门特别行政区。

2. 受新规直接影响的主体

从投资主体的角度而言，相关规定限制的美国主体，行政令第9条术语解释中定义，包括美国公民、合法永久居民、依据美国法律设立的实体（包括其境外分支机构）以及位于美国境内的任何个人和实体。同时第9条属于解释中的定义，“实体”一词涵盖了合伙企业、协会、信托、合资企业、公司、集团、子集团或其他组织等多种形式。

从被投资对象的角度而言，相关限制适用于“受辖国家安全技术和产品”，行政令第9条术语解释中定义，是指半导体和微电子、量子信息技术、人工智能行业的、对于“受关注国家”的军事、情报、监控和网络相关能力至关重要的敏感技术和产品，具体范围由财政部长、商务部长等协商确定，另外具体范围可以通过限定这些技术或产品的最终用途进行规制。

3. 新规限制的具体投资交易类型

根据美财政部本次实施细则征求意见稿中的内容，美国将重点关注那些投资交易中帮助中国企业获得一些无形利益的情形，包括帮助中国企业在管理援助、投资和人才网络以及市场准入方面提供便利。具体交易类型包括：如通过并购、私募股权、风险投资以及其他安排等方式收购股权；绿地投资；新设合资企业；以及某些可转换为股权的债权融资交易。

此外，美方也在考虑将部分投资行为作为谨慎处理的例外，例如，某些公开交易证券、指数基金、共同基金、交易所交易基金的美国人投资行为以及美国人作为有限合伙人的特定合资行为等。

三、核心问题

1. 受辖行业企业范围的推测

针对本次对外投资审查所影响的企业范围，需企业结合业务范围和“受辖国家安全技术和产品”的定义判断，该定义目前是由美商务部和财政部来确定，后续可能会有其他部门参与。结合我们对本领域的长期跟踪观察，目前美财政部公布的实施细中对于具体技术的规定与美商务部目前重点关注的半导体和微电子、人工智能和量子技术等领域的技术和产品有高度一致性。

对于半导体和微电子技术，根据实施细则，美国政府关注半导体和微电子技术、设备和能力的发展，这些技术、设备和能力将使集成电路的生产和某些用途成为可能，而集成电路将用于支持军事创新，提高军事决策、规划和后勤等方面的速度和准确性。审议中的禁令主要集中在三个方面：

(1) 能够设计和生产先进集成电路或提高其性能的特定技术、设备和能力；

a) 电子设计自动化软件（EDA）：开发或生产专门用于集成电路设计的EDA软件。

b) 集成电路制造设备：开发或生产专门用于集成电路批量生产的前端半导体制造设备。

(2) 先进集成电路的设计、制造和封装能力；

a) 先进集成电路设计：设计超过《出口管制分类编号》ECCN 3A090 中所设技术阈值的集成电路，以及设计用于在 4.5 开尔文或低于 4.5 开尔文的温度下正常运行的集成电路。

b) 先进集成电路制造（符合以下任何标准即可）；

• 使用非平面晶体管结构或技术节点为 16/14 纳米或更低的逻辑集成电路，包括但不限于全耗尽型绝缘体上硅 (FDSOI) 集成电路。
• 128 层或更多层的非并列 (NAND) 存储器集成电路。
• 使用 18 纳米半间距或更小技术节点的动态随机存取存储器（DRAM）集成电路。
• 使用镓基化合物半导体制造的集成电路。
• 使用石墨烯晶体管或碳纳米管的集成电路。
• 为在或低于 4.5 开尔文温度下工作的集成电路。

c) 先进集成电路封装：使用硅通孔或通模通孔的集成电路封装，支持集成电路的三维集成。

(3) 安装或向第三方客户销售某些超级计算机，这些超级计算机由先进集成电路驱动，可以在41,600立方英尺或更小的尺寸范围内提供100个或更多的双精度（64位）拍千万次/秒或200个或更多的单精度（32位）拍千万次/秒的处理能力。

对于量子信息技术，根据实施细则，美国政府对量子信息技术和产品的开发和生产表示担忧，因为这些技术和产品所具备的能力可能会破坏加密和其他网络安全控制措施，并危及军事通信等。因此财政部正在考虑针对特定和先进的量子信息技术和产品（包括量子计算机、量子传感器、量子网络系统、量子通信系统），或针对最终用途实施禁令。就量子传感器而言，最终用途相关规定或将试图与医学和地质学等民用领域的用例区分开来；就量子网络系统而言，最终用途相关规定试图避免限制与安全通信无关的量子系统或与经典加密有关的系统。财政部目前没有考虑为量子信息技术制定单独的申报要求。

对于人工智能，根据实施细则，美国政府关注人工智能系统的发展，因为人工智能系统使相关国家的军事现代化成为可能——包括军事、情报和监视能力——并应用于网络安全和机器人等领域。新规或针对最终用途实施禁令，将把对开发具有重大国家安全风险，增加受关注国家军事、情报和监事能力的应用的人工智能系统的实体的美方投资纳入管辖范围，而不会广泛将开发仅用于消费者应用或不具有国家安全后果的其他民用终端用途的人工智能系统的实体纳入管辖范围。财政部考虑将“人工智能系统”定义为一种基于工程或机器的系统，该系统可以针对一组给定的目标，生成影响真实或虚拟环境的预测、建议或决策等输出结果。人工智能系统在设计上具有不同程度的自主性。

2. 审查措施的追溯效力和后果

根据行政令规定，行政令所提出的对外投资审查并不具备溯及力，需由美财政部依据行政令发布的实施细则生效后，开始针对受限交易进行审查。届时，若美国人开展受限交易的，可能会被宣告交易无效或被要求强制撤资，但在具体条例生效之前开展的投资交易将不会受到影响

此外，实施细则中提及，不建议对受限交易的审查设置追溯条款，但对于行政令发布之后交割或达成的交易，财政部可能要求美国主体提供相关的交易信息。

四、对中国企业的影响及相关应对建议

1. 美资投资人中长期战略调整的影响及建议

据公开数据观察显示，美对华FDI占比不高（约为1.5%），美国投资者当前尽管尚未大规模主导中国的人工智能等市场，但美国投资者更多通过与中国投资者以及其他在中国科技领域寻找机会的外国投资者交织在一起共同开展投融资业务。因此上述行政令的出台，可能在短期内出现美资或外资含美资的领投机构在上述重点敏感领域出现撤资等现象。

对此涉及上述法令禁止美资涉足的重点行业领域的投资人、特定基金等主体，需谨慎评估了解其投资标的企业是否涉及上述敏感行业领域、是否涉及该等领域的先进部分（如14纳米或更小的逻辑集成电路、128层及以上NAND等）以及该等投资标的的军事关联性等因素，及时对当前投资项目及拟投资标的开展合规尽职调查，避免相关管制与制裁风险。同理，中国国内实体如涉及此前由美资等参与投资、或非美资牵投但含美资成分的均要做好相应评估，避免因撤资等影响企业的正常运营及战略规划。

2. 新规的不稳定性影响美资投资人及企业的战略决策

尽管该等对外投资禁令系美方酝酿已久的长臂管辖手段，但其在“靴子落地”后仍存在不稳定性。具体而言，例如行政令第3条赋予了财政部在实施细则生效后1年内，会同商务部等评估是否修订实施细则，包括调整“受辖国家安全技术和产品”的定义，包括将半导体和微电子、量子信息技术、人工智能行业的某些技术加入或移出该定义范围的权利；又例如行政令第4条赋予了财政部在实施细则生效后1年内，会同商务部等向总统提交报告修改行政令的建议等（如是否增加或减少行政令所涵盖的行业）等权利。

该等不稳定的，可“打补丁”的法规，将极大增加投资风险的不确定性，从而美资投资人不敢轻易对“高危”行业领域的企业进行投资，亦使得“高危”行业领域的企业在制定其业务战略方向时畏手畏脚，生怕触碰未知的红线。

对此，涉及上述重点行业领域的投资人、特定基金及企业应密切关注及跟进对外投资禁令相关动态，以便及时调整投资策略或业务战略，尽早启动应对措施，减小因被禁令“卡脖子”而产生的损失。与此同时，上述重点行业领域处于投资风口，企业引投过程也需综合对中国本土投资、美国投资者以外的外国投资者综合评估，

3. 限制美方投资对拟上市及上市公司的影响

尽管实施细则明确，本禁令将不会适用于在其生效之前已经实施的交易，但对于行政令发布之后交割或达成的交易，财政部有权要求美国主体提供投资相关信息。而不少美方投资人基于自身严于法律要求的合规审查，加之考虑到该对外投资禁令的不确定性，可能将考虑退出“高危”行业领域的中国企业。而尚未实施对外投资的美资基金，可能亦会先行观察，不敢贸然出手。

而该等境况会使得上市企业的股价产生波动，极端情况下甚至可能产生退市风险；对于拟上市公司而言，少了美方投资人的支持，其估值可能亦会产生影响。

此前，中国某人工智能头部企业因被美国财政部列入投资限制清单（OFAC - Non-SDN CMIC Identifiers List），从而导致大量美国投资者撤出，最终使其IPO计划延迟。

对此，我们建议“高危”行业领域的企业提早梳理具有美国背景的投资人，一方面就后续投资人可能面临的申报做好配合应对准备；另一方面就美国投资者撤出的情形做好应对战略准备。

综合上述，在国际风云变幻莫测的环境下，投资人及企业均需保持对美方“长臂管辖”相关规则的实时关注及谨慎应对。而中国商务部已在行政令签署当日发声，称希望美方尊重市场经济规律和公平竞争原则，不要人为阻碍全球经贸交流与合作，对影响企业正常经营决策，破坏国际经贸秩序，严重扰乱全球产业链供应链安全的行为，中方表示严重关切并将保留采取措施的权利。此外，必要时，中国企业亦应当及时寻求专业机构的帮助，提早确认战略方向、制定应对措施。

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