一个最新FCPA执法案件的合规启示

标签：争议解决与诉讼-反商业贿赂及合规，医疗健康与医药-医药与医疗器械

一、案件概述

2023年5月11日，美国证券交易委员会（“SEC”）发布《停止和终止令》（Cease and Desist Order），同意某公司（下称“P公司”）的提议，以P公司支付超过6,200万美元并同意在为期2年的报告期内向SEC报告其合规整改情况为交换，终结对P公司就其违反美国《反海外腐败法》（“FCPA”）的调查。作为和解的通常做法，P公司对相关的事实既不表示认可，也未表示否认。

二、SEC认定事实

在其《停止和终止令》中，SEC指控P公司的中国子公司（“P公司中国子公司”）的员工、经销商或次级经销商通过不当影响公立医院的医务人员以获取在相关公立医院的公开招标中的优势。具体来说，P公司中国子公司所进行的相关公开招标中的违法行为主要涉及以下几种要素：

• 负责撰写招标技术规格的医院员工在公开招标期之前，在咨询P公司中国子公司的员工、P公司中国子公司的经销商或次级经销商后，决定该医院的招标技术偏好并据此撰写有利于P公司中国子公司的技术规格；
• 前述医院员工撰写相关技术规格以增加P公司中国子公司中标的可能性；
• 前述医院员工指示P公司中国子公司或其经销商或次级经销商准备包括P公司中国子公司及另外两家设备生产商在内的三份标书以满足公开招标的要求并使得该招投标过程显得正当。

在SEC举例的两项P公司中国子公司的违法行为当中：

• P公司中国子公司的一名区域销售经理给予某医院的放射科主任约14,500美元的等价物，以换取其在该院一宗价值460万美元的设备采购案中的协助。具体而言，P公司中国子公司的销售团队与该医院主任讨论了该招标中的规格，而P公司中国子公司的经销商则准备了其他设备生产商的产品的陪标标书；
• P公司中国子公司的员工曾与某医院的相关负责科室主任讨论在该院一宗价值475,000美元的公开招标案中量身定制技术规格，以便使得只有P公司中国子公司和另外两家制造商有资格参加投标。最终，P公司中国子公司的一个经销商中标。SEC认定上述中标是由于招标的规格受到了不当影响。

同时，SEC还指控P公司中国子公司给予经销商的特别价格折扣使得超额的利润可能被用于为向政府所有的医院的员工支付不当款项提供资金，从而产生了合规风险。具体而言，上述给予经销商的特殊折扣未保留足够的书面记录以确保其商业正当性以及管理层的批准。SEC认为，上述会计内部控制的不足，与获得额外销售额的压力结合在一起，营造了一个使得超额的经销商利润可能被用于为向政府所有的医院的员工支付不当款项提供资金的风险环境。

此外，SEC还认为P公司中国子公司并未在与经销商的互动中执行相关的尽职调查及培训的程序，也没有对高风险领域的销售活动进行充分测试以识别内部控制的不足。

三、FCPA会计条款（Accounting Provisions）的管辖权及主要内容

本案是自2020年6月诺华案[1]以来首宗针对在华医疗卫生行业的FCPA执法行动。本案的特别之处在于，最终只由SEC根据FCPA的会计条款对当事人作出了处理，而美国司法部（“DOJ”）则终止了其根据FCPA的反贿赂条款展开的平行调查。

FCPA会计条款相比FCPA反贿赂条款而言，其管辖范围更窄，仅适用于有证券在美国的全国性证券交易所上市交易的发行人（Issuer），包括在证券交易所上市交易的美国存托凭证的外国发行人。在案涉期间，P公司的普通股以外国发行人（Foreign Private Issuer）的方式向SEC进行了注册并通过二次上市（Secondary Listing）的形式在纽约证券交易所公开交易。因此，P公司属于FCPA会计条款项下的“发行人”并因此受到FCPA会计条款的管辖。

FCPA会计条款包含账簿和记录条款（Books and Records Provision）以及内部会计控制条款（Internal Accounting Controls Provision）。其中，账簿和记录条款要求发行人设立并保持能够准确并适当地反映发行人交易和资产处置的内容合理详尽的帐簿、记录和账户。而内部会计控制条款则要求发行人设立并保持一项充分的内部会计控制系统以合理保证：（i）交易的执行均遵守管理层的一般或特别授权；（ii）对交易进行必要的记录（I）确保会计报表的编制遵守通用会计准则或任何适用于该等报表的其他条件，并（II）保持资产的可核查性；（iii）只能根据管理层的一般或特别授权使用资产；以及（iv）在合理的期间内将所记录的资产的可核查性与现存资产进行比较并针对任何差异采取适当措施.

四、此案的处理

P公司的此次违法行为并非初犯。早在2013年，P公司便曾因其在波兰的类似行为涉嫌违反FCPA会计条款而与SEC达成过和解。在该案中，SEC指控P公司的波兰子公司（“P公司波兰子公司”）的员工在1999-2007年间，在至少30宗交易中，通过向波兰当地的医疗机构的公职官员支付不当款项以增加P公司的医疗设备在当地的公开招标中的中标可能性。上述不当款项被以各种正当的费用的名义错误地记载于P公司的财务账簿和记录之中。最终，SEC与P公司达成和解，以没收P公司违法所得（含诉前利息）共计约450万美元的方式结束对P公司的执法行动。SEC并未在违法所得之外对P公司科处额外的罚款，也未对P公司附加任何的强制性合规整改或报告要求。

而在本案中，P公司再次由于在公开招投标中的不当行为及不当记账行为触犯FCPA。对比十年前的“初犯”，SEC此次不仅在认定的P公司获得的约4,700万美元违法所得（含诉前利息）外额外加处了1,500万美元罚款，同时还额外对P公司附加了2年的合规整改报告义务。相比之下，此次SEC对P公司的处罚力度明显较2013年的案件有所加强。

尽管P公司在此案中可能由于累犯的原因在处罚裁量上处于不利地位，但P公司在本案案发后的配合及合规补救措施，仍可能在一定程度上为其争取到了宽大处理。SEC在其《停止和终止令》中明确了对P公司的配合及补救措施的认可，包括：

• P公司就相关违法行为开展了内部调查并定期向SEC人员反馈其在调查中发现的事实，同时还识别了关键的非特权保护文件且自愿提供了前述文件的翻译件；
• P公司持续地实施补救措施，包括改进其中高层的合规基调（尤其着重在P公司中国子公司）、强化业务领导层对于执行合规政策的责任、强调合规作为符合道德的商业行为的重要组成部分、解雇或纪律处罚涉事的P公司中国子公司员工、解除与涉事经销商的合作关系、改进其与经销商、投标及使用折扣及特别定价有关的内部会计控制以及改进其合规培训。

五、此案带来的影响及相关合规启示

1. 关注公开招投标活动中的风险要点

企业为争取中标机会，通过向招标单位阐述、展示自身产品的优势，“游说”招标单位选择本企业的产品，是正常的商业行为。但是，上述的“商业游说”不能成为腐败行为的掩盖形式。具体而言，在招投标过程中与招标单位及其人员的互动应当注意以下要点：

• 所有互动应发生在工作场合；
• 与相关单位或人员的互动所产生的费用应是合理正当的，不应带有腐败目的，即不应以不当影响其行使职权以为本企业谋取商业机会为目的；
• 上述费用（如有）应被准确记录在企业的会计账簿中。

2. SEC对于给予第三方特别折扣的最新态度给中国市场现有经销模式带来了挑战

本案中，SEC认为P公司中国子公司给予经销商的特别价格折扣使得经销商可以产生利用其产生的超额利润对外行贿的风险。尽管在其《停止和终止令》中，SEC并没展开描述P公司中国子公司给予经销商的特别价格折扣的细节，但从字里行间中我们至少可以确认下列几点：

• 特别价格折扣并非适用于全部经销商的统一折扣；
• 特别价格折扣并未经过公司高级管理层的批准（可能仅由中层管理人员，如区域经理，审批即可）；
• 特别价格折扣并未准确记入P公司中国子公司的会计账簿之中。

医药或者医疗器械企业在中国市场的销售模式普遍采用经销商销售模式。在药品销售规定两票制后，原来多环节的经销模式受到限制，于是在原有的环节中又出现了众多的推广商，代替了原来经销商的地位。但无论是对经销商还是推广商，厂家都会给予较大折扣或者返利。很多情况下，厂家还会根据经销商的要求或者医药代表的申请给予经销商或者推广商额外的特别折扣。

现有的商业贿赂案件表明，大部分的贿赂资金都是由经销商或者推广商给予医生或者有决定权的其他人士。在商业贿赂案件的调查过程中，经销商或者推广商也经常以资金来自于医药或医疗器械厂家为由进行抗辩，意图推卸责任或者减轻处罚。要直接证明医药或者医疗器械厂家对于这样的商业贿赂行为负有责任，比如超额折扣的给予或者特别折扣的处理其目的就是为了行贿或者行贿的决定直接来源于厂家，这对行政执法部门甚至刑事执法部门在证据的收集上提出了较高的要求。因此，在我们经常见到的被处罚的商业贿赂案例中，经销商被处罚的案例有很多。

而在P公司的案件中，SEC虽然没有直接认定给予经销商这样的特别价格折扣使得超额的利润已经实际被作为腐败资金贿赂给了医生，但是SEC直接点明了这种风险的存在，并且以此作为处罚的事实基础，这对中国市场现有的医药和医疗器械经销模式中给予第三方合作伙伴高额甚至额外折扣的现象提出了直接的挑战，也揭示了这种经营模式带来的风险。这从长远来看会不会成为行政执法部门执法的另一个执法的切入点，值得观察。

由此可见，通过各种方式利用经销商来进行不当款项的流转以达到掩饰某种不当商业行为的目的，在目前的执法环境下已经不再“安全”。从本案看来，至少从SEC的FCPA会计条款执法看来，这层“面纱”在本案中已经从一定程度上被刺破。通过异常的让利向经销商转移资金以支付不当款项的操作今后将成为高风险行为并极有可能招致执法行动。

3. 加强合规体系的贯彻

本案同时也再次体现出保持公司合规体系的动态有效性的重要性。DOJ和SEC一直以来都强调企业应该加强在中高层基调方面的合规建设外，也应在合规建设过程当中加强对过往教训（Lessons Learned）的重视。本案中，P公司早在2013年便已经因为P公司波兰子公司在政府公开招标的过程中的不当行为而受到SEC的调查。时隔十年后，竟再次因为P公司中国子公司的类似行为涉嫌触犯FCPA，最终不仅被在违法所得收缴之外加处罚款，还被附加2年的合规整改报告义务。由此可见，对过往违规行为的总结与分析，并将相关的合规教训有机地整合在日后的合规体系整改及完善当中，才能够真正提高企业的合规水平，并使企业的合规体系在动态中得到改进，并持续有效地运行。

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