不可忽视的美国出口管制：BIS行政处罚措施及裁量因素解读

作者：刘婷  潘芳

众所周知，美国出口管制法律体系繁杂，监管和执法部门范围广泛，包括但不限于美国商务部、司法部、财政部、国土安全部门、美国海关等多个不同的政府部门。其中，最常见的军民两用品"（Dual Use）"的监管主要由美国商务部下设的产业和工业安全局（Bureau of Industry and Security,  "BIS"）负责。

2016年6月22日，BIS为了增强执法的透明度及可预测性，对《出口管理条例》（EAR）有关处罚的内容进行修改，颁布实施了《行政案件处罚指引》（"《处罚指引》"）[1] ， 对美国出口管制项下有关行政处罚措施和裁量因素进一步细化和明确。本文将对上述《处罚指引》进行讨论和解读，希望帮助企业进一步了解美国出口管制制度，从而加深对建立企业合规体系的必要性和重要性的理解。

一、 BIS的主要行政处罚措施

BIS下设的出口管制执法办公室(Office of Export Enforcement,  以下简称"OEE")是调查有关涉嫌违反出口管制法律法规行为的机构。经调查，OEE将向BIS的总顾问办公室 （Office of Chief Counsel for Industry and Security）汇报有关调查结果，可决定分别或同时采取如下行政处罚措施，包括但不限于：

1. 警告通知书 （Warning Letter）

若OEE调查后认为存在明显违反出口管制的行为但尚不足以采取处罚的、且不经警告可能导致后续违法后果或被调查人未采取积极的尽职措施以配合后续整改，OEE可出具警告信函。

该信函不构成OEE对该项行为是否违法的最终认定，如OEE后续获取补充证据证实存在违反，其仍然可采取进一步的行政处罚手段。

2. 行政处罚

若OEE认为明显存在违反出口管制的行为并已足以构成采取处罚的基础，可对被调查人采取处罚措施。行政处罚的重要形式之一是罚款，OEE一般结合下述裁量因素，判断案件性质严重与否、情节是否恶劣，确定"基准罚款金额（Base Penalty Amount）"。

《处罚指引》中有关"基准罚款金额"的基本计算标准参考如下，并将依据美国有关罚款的规定时不时进行调整：

《指引》明确提出，自我检举和主动披露是减轻处罚的重大考虑因素。由此可见，美国政府十分鼓励当事人事发前的自我检举和主动披露，对减轻处罚有积极的帮助。而对于初犯的当事人，OEE有可能会考虑降低处罚的基准处罚金额，降低比例为不超过25%。 

另外，上述计算标准中提到"交易金额"一般是违法事项对应的交易标的， OEE会基于相关的出口交易文件如报关单据、商业发票及提单等计算，但OEE也有权可以一并考虑该项交易标的对应市场价值或被调查人因此获取的商业利润，以此作为"交易金额"的计算基础。

3. 其他行政制裁措施

OEE还可以采取包括变更、暂停或撤回许可证、禁止出口、禁止执业（如相关律师、会计、顾问、货运代理或其他人员以代理的身份行事的）或作为和解条件之一，要求被调查对象必须为员工提供合规培训和/或内部审计或接受第三方审计等。

就上述行政处罚措施，OEE均可与被调查人协商和解并约定暂缓执行的期间（probation period），在暂缓执行期内可以暂缓支付有关罚款及/或执行有关禁令。但如果当事人没有遵守和解协议或命令的要求，则暂缓支付可能被撤回或有关禁令将被激活生效，被调查人可能面临立即被处罚的情形。

如违反出口管制行为还涉及刑事责任的，OEE还可能将调查案件移送至美国司法部，由司法部针对出口管制执法相关调查中所涉及到的刑事违法行为提起公诉。根据有关美国法律，违反出口管制的刑事处罚措施包括最高20年有期徒刑、就每项违反事项处以一百万美元的罚款等。 

二、 处罚裁量因素

根据《处罚指引》，OEE在作出处罚时，主要的裁量因素包括：

1. 从重处罚情节  （Aggravating Factors）

从重处罚情节主要包括A、B、C三组，是OEE在判断案件是否严重、恶劣的重要依据，分别为：A、主观故意或过失违法；B、被调查人对违法情况知情；C、存在对出口管制制度的实质损害。

《处罚指引》进一步细化了上述加重处罚情节，列举了考虑相关因素时要考虑的问题，主要包括：

（1） 故意或过失违法 (Willful or Reckless Violation) 

• 是否明知该行为构成或可能构成违法？
• 是否存在重大过失或未履行最起码的注意义务，是否有预警足以提示存在违法的可能而当事人放任或不作为导致最终产生违法后果等？
• 是否有故意隐瞒或混淆的行为，以误导有关方（但未主动披露不属于隐瞒）？
• 违法行为是否与某种行为存在因果关系，还是在性质上相对独立且不典型？
• 上述故意或过失犯法行为，涉及的管理层级是什么？管理层是否知道，或应当知道存在主观或过失违法？

（2） 被调查人知情( Awareness of Conduct at Issue) 

• 是否明知其行为将导致违法但故意无视或拒绝补救？一般而言，当事人对违法行为的知悉程度越高、相关处罚越严格；OEE尤关注企业的高级管理层对此的知悉和参与程度；
• 是否故意设计某种商业程序、结构规避？
• 根据其掌握的信息和应尽的勤勉义务，其是否应当知情？
• 管理层对行为是否知情？是避免违法导致过失，还是对其法定责任的完全无视？

（3） 损害出口管制的目标和宗旨 (Harm to Regulatory Program Objectives) 

• 是否存在对美国国家安全的损害？比如向美国的敌对国或制裁国输送有关敏感技术和产品的；
• 是否存在对美国外交政策的消极影响？

2. 从轻处罚情节  （Mitigating Factors）

（1） 采取了补救措施 （Remedial Efforts）

• 是否在得知违法后采取了积极的补救措施，如立即停止违法行为、采取主动披露和自我检举等？
• 如违反主体为企业的，是否在违法发生后采取积极的措施，是否获取了必要、全面的信息以查明违法的原因和程度等，高管人员是否也被充分告知？
• 企业是否采取新的有效措施避免违法情况再次发生，是否全面检查以确认其他可能的违法行为？
• 如企业违反当时不具备出口合规管理体系的，是否立即采取了有关措施进行整改？
• 如违反当时已建立了出口合规体系的，是否采取了恰当的步骤和足够的措施进行补救？对于涉嫌违反法律的员工是否提供了额外的足够的合规培训，以确保将来不再重复发生违法事项？

（2） 积极配合OEE的调查 （Exceptional Cooperation）

• 除了上述补救措施以外，当事人配合性质也是一个可能减轻处罚的考虑因素，包括调查对象向OEE及时、充分、有效地提供与明显违法有关信息；
• 是否向OEE披露同一行为导致其他违法的有关信息？
• 是否在OEE对其他人的调查中提供实质帮助？
• 是否曾向联邦执法机构主动提供信息，以帮助执行出口管制等？

对于积极配合的当事人，基准罚款金额有可能被降低25%-40%。如果还伴随有主动披露和自我检举的，还可以进一步降低罚款。

（3） 可能获得许可证 (Likelihood to be granted approval)

• 如被调查人在违反行为发生时已即将取得针对该项物品或技术的出口管制许可，BIS可能会考虑减轻处罚。

3. 其他因素 （General  Factors）

OEE还会根据案件具体情况，综合考虑其他因素，这些因素既可能成为加重因素，也可能成为减轻的因素，诸如：

• 涉案主体的商业性质和复杂程度
• 涉案主体业务的体量和规模
• 涉案主体的合规监管的过往历史；
• 与违规行为相关联系的其他违法行为性质、监管部门支出的调查和执法成本等。

综上所述，长远来看，企业应当提高对美国出口管制制度的了解和认知，尽快按照BIS的要求和建议，建立出口管制的完善合规体系，将出口管制合规管理嵌入日常业务管理流程，对业务中可能存在的出口管制合规风险和预警因素进行有效识别、筛查和管控，并在可能存在违反行为时能够基于合规体系进行有效举证、自查自纠。同时，在企业可能面临美国出口管制处罚风险时，应立即寻求外部律师的帮助和专业建议，并及时检视和梳理风险、采取美国法律鼓励的自我检举和主动披露、及时补救和积极配合调查等对减轻处罚有积极帮助的应对措施，争取避免遭受美国方面的严厉处罚。

[1]Guidance on Charging and Penalty Determination in Settlement of Administrative Enforcement Cases" https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/1567-administrative-enforcement-guidelines/file, 美国商务部产业及工业安全局修订颁布，自2016年6月22日起施行，但不适用于Restrictive Trade Practices和Boycott