房地产项目中开发贷银行权利保障典型问题与应对

在过往一年房地产市场低迷的背景下，国内不少房企接连爆发债务危机。虽然国内房地产重磅利好政策频出，但目前整个行业的低谷尚未过去，过往市场低迷带来的影响仍将持续一段时间。作为最初为房地产开发经营项目提供启动资金的开发贷银行，面对随着项目建设和销售进度推进而不断涌现的新的项目公司债权人，在房地产市场低迷的背景下不免担忧自己的债权能否成功回收。由此，我们将开发贷银行在房地产开发经营项目中关心的几个实践问题作相关解答如下，以期有助于开发贷银行在面临债务人违约风险时作出最佳决策，具体问题包括：

1. 开发贷银行在项目公司众多优先权人之中的权利顺位？

2. 建设用地使用权抵押和在建工程抵押的选择？

3. 承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权是否有效？

4. 如何规避或解决承包人与项目公司之间联合挪用工程款？

5. 多个保证人承担按份保证责任时的风险防范？

实践问题一：开发贷银行在项目公司众多优先权人之中的权利顺位？

对于项目公司而言，在整个房地产项目开发经营过程中，面临的可能享有优先权的权利人包括：（1）建设项目的承包人，享有建设工程价款优先受偿权；（2）符合条件的购买商品房的小业主，享有对房屋的物权期待权；（3）按揭银行，对相关已出售的不动产享有抵押权；（4）开发贷银行，享有相关不动产的抵押权。

1. 建设项目承包人和符合特定条件的购买商品房的小业主的优先权优于开发贷银行

根据我国法律规定和司法实践，建设项目承包人和符合特定条件的购买商品房的小业主[1]的上述优先权优于开发贷银行的优先权（如开发贷银行享有的建设用地使用权抵押或在建工程抵押）和普通债权。

2. 在开发贷银行仍保有抵押登记的情况下，理论上开发贷银行的抵押权优先于按揭银行

之所以会产生开发贷银行和按揭银行的权利顺位之争，本质上系由于实践中在项目公司办理预售许可时出现的通过开发贷银行（抵押权人）出具同意预售的函件的方式来代替直接解除抵押。这种做法在实践中并不少见，由于项目公司在没有预售回款时很难偿还开发贷银行的贷款，开发贷银行也不愿意在贷款未偿还时随意解除抵押，所以出现了这种由开发贷银行出具同意预售的函件以协助项目公司办理预售许可的迂回做法。

在此种情况下，开发贷银行虽出具了同意预售的函件，但并不等同于其作出了同意放弃抵押权的意思表示，加之抵押登记仍未涂销，在房屋预售开始后，新加入的按揭银行会办理已预售房屋的抵押预告登记，最终产生未来开发贷银行和按揭银行的优先权谁更优的问题。仅从理论上而言，由于开发贷银行的抵押登记在先，开发贷银行的抵押权将优先于按揭银行的抵押权。

但需说明的是，实践操作中可能并不会出现开发贷银行和按揭银行最终比较优先权的情况。理由在于：其一，相关监管部门可能直接依据开发贷银行出具的同意函将对应出售房屋的土地抵押解除。其二，假使目前开发贷银行仍对已预售房屋上的土地使用权享有抵押权，但在后续房屋建成正式交付、小业主办理产证的阶段，理论上该房屋及土地上不应该再有开发贷银行的抵押权，也可能存在监管部门会在此时直接将开发贷银行抵押登记注销的可能。其三，在实践中，按揭银行为保障其权利，按揭银行也极有可能设置了仅有在房屋及土地上没有抵押才放款的条件。但可以确认的是，只要开发贷银行的抵押登记未被注销，开发贷银行对相关抵押物仍享有第一顺位的抵押权。

可见，即便开发贷银行基于配合项目公司开展预售的需要而协助出具了同意预售的函件，但也应注意通过一些别的保障手段来保障自己的权利，以避免直接错失了最有价值的偿债资源。

3. 值得特别关注的程序上的“优先权”人：首封权利人

通常而言，在某个房地产开发项目受挫时，如有一方采取了诉讼行动，往往会引发连锁效应，各方债权人可能会接连起诉项目公司，此时，谁首先向法院申请保全债务人相关财产，该首个采取保全措施的法院就将成为相关财产的首封法院，具备相关财产的处置权，其他程序的债权人都需等待首封法院的诉讼程序终结后进行相应的处置。前述权利虽不是在法律上当然地优先于其他债权，但由于项目公司面临众多追诉时往往处于资金链断裂、可供偿债资源有限的局面，此时债务人的偿还能力有限，具备首封优势的权利人因获得与首封法院沟通财产评估、处置事宜的便利，可能会较其他债权人更有优势。因此，开发贷银行应当在时机恰当时及时起诉，优先成为首封权利人，从而掌握相关财产的优先处置权。

实践问题二：建设用地使用权抵押和在建工程抵押的选择？

实践中可能面临的一种情况是，房屋已经开始预售了，但开发贷银行仍仅享有建设用地使用权抵押，是否要将该建设用地使用权抵押转变为在建工程抵押？

对于建设用地使用权抵押，其优点主要在于土地的价值较高，且开发贷银行通常为第一顺位抵押权人，只要开发贷银行没有放弃抵押权，在无其他法定优先权人的情况下，开发贷银行可就建设用地使用权变现价款优先受偿。但此种抵押的缺点在于，开发贷银行无法把控项目的销售进度，因项目公司对外出售房屋无需再由开发贷银行同意。此外，在开发贷银行出具的同意预售的函件的定性未明确的情况下，不排除房屋登记机关可能在房屋建成并办理首次所有权登记时直接将开发贷银行的土地抵押解除，因房屋登记机关可能将开发贷银行出具的同意预售的函件视作同意解除抵押的依据。

对于在建工程抵押，其最大的优点是可以把控项目的销售进度。在实践中，有的登记机关要求在预售房屋时需提前解除整栋楼的在建工程抵押登记，有的则要求在出售每一套房屋时需提前相应解除该套房屋的在建工程抵押登记。可见，对于已办理在建工程抵押的房屋，项目公司想要出售该套房屋必须先解除其上的在建工程抵押。由此，开发贷银行可借此获得对项目销售一定程度上的控制权，如项目公司或相关方发生违约行为或其他风险事件，开发贷银行可将不同意解除在建工程抵押作为协商的筹码。此种抵押的劣势是会使得开发贷银行丧失已出售房屋及其对应的建设用地使用权上的抵押权。

对比而言，在不确定同意预售的函件是否会被登记机关直接视作放弃抵押的依据的情况下，在建工程抵押要优于建设用地使用权抵押，因在建工程抵押之下开发贷银行可以获得对项目销售一定程度的控制权，有助于开发贷银行在与项目公司的协商谈判中占据一定的主导地位。相反，即便有一定的顺位优势，但建设用地使用权抵押隐含着被登记机关在未来直接解除从而丧失抵押权的风险，故两者相较之下，能够把握项目进度的在建工程抵押或许更为稳妥。

在实践中，关于如何将建设用地使用权抵押转为在建工程抵押，不同的登记机关有不同的做法。有的登记机关可以直接办理变更登记，有的登记机关则需要先解除建设用地使用权抵押，再重新办理在建工程抵押。对于第二种做法，中间的空窗期难保会出现有其他债权人抢先办理抵押的风险。为尽量避免这一风险，开发贷银行需要保持与房屋登记机关的沟通，提前准备好相关登记材料，尽最大可能缩短抵押转换的空窗期。

实践问题三：承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权是否有效？

实践中常出现的一种争议是，当承包人与开发贷银行之间作特别约定，由承包人向开发贷银行承诺放弃建设工程价款优先受偿权的，该约定是否有效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条[2]规定的精神，原则上承包人可以放弃或限制建设工程价款优先受偿权，但不得损害建筑工人利益。在最高人民法院（2019）最高法民终1951号案中，最高院认为，“建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分”，从而认可了承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权，但该案也明确指出放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。在该案中，法院认为如果允许承包人放弃建设工程价款优先受偿权，将使其整体清偿能力恶化影响支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益，从而不认可承包人放弃的效力。由此可见，在具体个案中，如果承包人放弃建设工程价款优先受偿权将导致无法支付建筑工人工资等侵犯建筑工人利益的后果的，该放弃的承诺将无效。

由此，在项目出现风险事件时，如果开发贷银行在协商过程中能够获得承包方出具的关于放弃建设工程价款优先受偿权承诺的，仍属有一定价值的债权保障措施。此外，为防范风险，开发贷银行可以考虑要求承包方提供相应证明文件，以表明承包方已按时足额向工人支付工资，且其现金流也足以涵盖工人未来可能发生的工资，以尽量避免承包方放弃优先权的承诺因损害建筑工人利益而成为无效承诺。

实践问题四：如何规避或解决承包人与项目公司之间联合挪用工程款？

实践中常出现的另一种常见问题为，承包人与项目公司之间联合挪用工程款，从而使得项目公司无力偿还开发贷银行的借款，项目进展也不如预期，还导致开发贷银行在追偿时需劣后于承包人的建设工程价款优先受偿权的问题。

通常而言，开发贷银行可以考虑从事前和事后两个角度作相应的考虑：关于事前，开发贷银行可以尝试派专人监管项目公司的公章及账户，对每一笔款项进行监控，但实际操作中需要开发贷银行花费人力至现场监控项目公司用款，实践中较少有贷款人采取这一路径。关于事后，主要是开发贷银行需收集项目公司和承包人之间可能存在恶意串通的证据，以便开发贷银行未来主张权利，证据的收集和选取，以及诉讼的请求权基础还需结合具体情况而定。此外，除了采用诉讼途径，开发贷银行也可在综合考虑项目建设和销售进度、承包方的偿债能力等各方面因素后，考虑先与项目公司和承包方协商，由项目公司或承包方另行提供担保等其他有力的增信措施以作为债权保障。

实践问题五：多个保证人承担按份保证责任时的风险防范？

在我们的项目经验中，遇到的一种情况是，在多个股东共同设立项目公司的情况下，各股东仅按照自己的出资份额为借款提供按份共同保证。由此，在某个股东出现信用风险事件且贷款逾期时，其余股东均按约履行保证责任，但该股东却不愿履行其对应份额项下的保证责任。此时，如果其余履行保证责任的股东对项目公司（即借款人）提起追偿权诉讼，可能会影响贷款银行在借款合同项下的债权清偿，因其他股东可能掌握更多项目公司的财产线索，可以及时向法院申请保全措施。由此，我们建议贷款银行在相关保证合同中，需明确约定在主债权未获全部清偿前保证人不得行使追偿权。当前，我国的司法实践已有相当案例认为前述约定为有效约定，构成保证人行使追偿权的限制条件[3]。

注：需特别说明的是，以上问题中涉及的与不动产登记相关的实践操作，各地可能会有不同的实操要求，并对实现债权的方案造成影响，开发贷银行应针对具体项目制定个性化方案。

结语

在房地产开发经营项目中，开发贷银行初始设置的债权保障措施，项目过程中对项目进度的实时跟进，以及出现风险事件时的策略选择，均关系到开发贷银行最终能否成功回收债权。通常而言，项目公司的策略选择需要紧密结合项目的建设和销售前景、当地的政策、项目公司及其关联方的偿债能力和偿债资源等多方面因素综合考量。在上述实践问题出现时，开发贷银行能否选择对自己最为有利的处理方式，一定程度上将影响开发贷银行后续回收债权的成功率。因此，在项目公司及相关方出现违约信号时，开发贷银行应采取一定措施以积极化解未来可能出现的违约风险，选择最为恰当的争议解决策略。

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