TMT投资实践：开曼架构下如何将违约股东除名

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引言

在以开曼公司作为境外融资主体的红筹架构搭建项目中，投资人股东往往期望在支付股份认购价款之前，开曼公司即能发行相应的股份，以保障投资权益在开曼层面的及时体现。对此会衍生出一个问题：鉴于开曼公司在未收到股份认购价款时就已先行发股，如果投资人股东发生违约（例如未履行价款支付义务），如何依据开曼法律将违约股东进行“除名”，以保障公司的权益。针对这一问题，本文将依据《Cayman Islands Companies Act （2023 Revision）》（“《开曼公司法》”），就开曼层面将违约股东“除名”的主要路径进行基本介绍，供大家参考。

一、路径一：股份没收 （Forfeiture of Shares）

（一）概述

《开曼公司法》在Schedule 1 Table A中规定了“股份没收制度”，即如果开曼公司股东未按照公司要求或约定期限向公司支付投资款项，董事可向公司股东催缴该股东所持有股份中尚未支付的款项及相应的利息，并向公司股东发出通知要求其支付未付的催缴款项以及可能已产生的任何利息，如股东未能遵守催缴通知的要求，董事可通过董事会决议的形式宣布没收与该通知相关的任何股份[1]。

根据《开曼公司法》的规定，被没收股份的股东将失去此部分股份的股东身份，但仍应当承担该部分股份票面价值（Par Value）的支付义务，对于已被公司没收的股份，董事可决定是以出售或以其他方式处置，或者对该等股份进行注销（Cancellation）[2]。如果公司决定注销已被公司没收的股份，除由董事会进行决议外，还需以普通决议（Ordinary Resolution）的形式就该等事项在股东会层面进行决议[3]。

值得注意的是，“股份没收制度”规定在《开曼公司法》Schedule 1 Table A中，属于公司章程的示范性条款。根据《开曼公司法》关于Table A适用条件的规定，在公司章程可以选择适用Table A中的全部或任意规定，如果章程拟不适用Table A的规定，则应当在章程中明确排除适用，否则Table A的规定将自动适用[4]。

（二）建议

鉴于大部分开曼架构融资项目中开曼公司的公司章程会明确约定整体排除Table A条款的适用，为能够在股东拒绝履行股份认购价款支付义务时适用“股份没收制度”，根据我们的项目经验，我们建议在开曼公司的公司章程中参照《开曼公司法》的规定明确设置董事催缴以及股份没收的条款。另外，在相关条款中应当明确股份认购价款的支付义务除包括股份的票面价值（Par Value）外，还包括股份的实际发行价格（类似条款如：the directors may from time to time make calls upon the shareholders in respect of any monies unpaid on their Shares (whether in respect of par value or premium)），并且可以考虑约定即便股份已被没收，被没收股份的股东仍应继续履行股份认购价款（包括该等股份对应的票面价值及实际发行价格）的付款义务。

二、路径二：股份回购与赎回 （Repurchase and Redemption of Shares）

（一）概述

《开曼公司法》规定开曼公司可以回购自己的股份，或者发行可赎回股份。在开曼架构融资项目中，较为常见的便是投资人要求公司和/或创始人在满足一定回购触发条件的前提下，由相关回购主体回购其所持有的股份，但同理公司也可以要求在投资人存在重大违约行为（如拒绝支付股份认购价款）的情况下，公司可以名义对价回购其所持股份。《开曼公司法》下关于公司回购/赎回股份的前提条件主要包括[5]：

• 拟回购/赎回的股份的票面价值（Par Value）已完全支付（Fully Paid）；
• 回购/赎回后公司的已发行股份不能为零；
• 公司章程已对回购/赎回的方式和条款进行相应的授权；
• 如果公司章程未相应授权，则首先应通过股东会决议对股份回购/赎回的方式和条款进行授权。

对于章程或者股东会决议对股份回购/赎回的授权，《开曼公司法》规定可在公司章程或者股东会决议中直接授权董事在不违反公司章程或者决议的范围内自主决定回购/赎回的方式或者条件[6]。被回购/赎回的股份应被视同在回购/赎回时被注销（Cancellation），且公司的已发行股份应相应减少[7]。

（二）建议

为实现以回购的形式将违约股东所持股份的股东身份进行撤销，我们建议可以在交易文件中明确约定投资人股东不支付投资价款作为公司以名义对价回购投资人股份的触发条件之一，或在公司章程中直接授权董事享有股份回购事项的自主决定权（类似条款如：the directors may authorize the redemption or purchase by the Company of its own shares in such manner and on such terms as they think fit and may make a payment in respect of the redemption or purchase of its own shares in any manner permitted by the Statute, including out of capital），届时由开曼公司董事授权启动针对违约股东股份的回购。另外，如果在开曼公司股东协议等交易文件的保护性条款中回购股份属于公司股东会审批事项或者投资人一票否决权（Veto）事项，为避免届时启动回购还需经股东会审批，建议在交易文件中将依据股东协议、公司章程等交易文件发起的回购约定作为需要由股东会审批的事项之例外。

三、其他路径

除上述路径外，《开曼公司法》下还涉及诸如股份留置（《开曼公司法》下的股份留置（Lien）规定在Table A中，主要是指在股东未支付认购股份的票面价值（Par Value）的情况下开曼公司持有的对这部分股份进行出售的权利[8]）、减少股本（Reduction of Share Capital）等对股东股份进行处置的路径，亦能达到撤销股东身份的类似效果，由于篇幅原因，本文不再赘述。

结语

面对投资人股东拒绝履行股份认购价款支付义务等可能出现的违约情形，不仅需要了解《开曼公司法》将违约股东“除名”的法定程序，还需要在交易文件中配套设置相应的条款，以应对因投资人股东不履行支付价款支付义务所导致的风险。最后，一如既往，欢迎大家与胡Par交个朋友。

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