多边开发银行制裁丨协助企业应对多边开发银行调查，成功避免交叉制裁

标签：争议解决与诉讼-反商业贿赂及合规，金融机构-多边开发性金融机构

引言：

近期，金杜协助甲公司应对亚洲开发银行（“亚行”）的合规调查与制裁，获得公司免于交叉制裁，管理层及涉事员工未被追究个人责任的良好效果。

随着越来越多的中国企业在“走出去”参加涉及世界银行集团、亚行、非洲开发银行等多边开发银行的资金项目的投标过程中存在欺诈、共谋、腐败等合规风险，而遭受这些银行机构的调查及制裁，我们希望通过本文分享类似案件的成功处理经验，助力中国企业更好地实现国际化发展，迎接“后全球化时代”的机遇与挑战。

案情回顾：

在前述亚行的制裁案例（“本案”）中，甲公司因其早些年在参与某亚行资助项目中实施了欺诈行为而被亚行第一次制裁。制裁生效后，公司未及时开展诚信合规体系建设，没有在制裁期届满后及时申请解禁。公司在已被取消投标资格的状态下，在制裁期内继续参与了新的亚行项目的投标，违反了制裁规则，并引发了亚行的第二次合规调查与制裁。

本案中，为协助甲公司应对亚行的第二次合规调查，我们开展了为期2个月的内部调查，访谈了多名涉案核心人员，提交了上百页的中英双语调查报告（含41份证据材料），并通过两轮视频会议与亚行深入沟通，最终获得了亚行的认可与谅解，大幅减轻了对公司的制裁期限和后果。

一、亮点1：通过积极展示减轻情节，大幅缩短制裁期限

根据亚行的《廉政原则和指南》，违反亚行廉政政策的行为一经认定，基础制裁期限通常是三年。而根据亚行的政策以及过往案例，对于同一主体的二次违规的制裁通常会比第一次严厉很多，最高可达10年。

例如，亚行第08-008-0905号制裁案例，一家处于制裁的公司利用另一家公司作为幌子，在其制裁期间继续参与亚行项目的投标。该公司的二次违规行为，被亚行重新施加了10年的制裁，包括其所有关联公司，并在亚行网站上公布了它们的名字。因此，本案中甲公司很有可能因自己的二次违规行为被亚行进一步追加3-10年的制裁。

考虑到公司聘请我们之时本案还处于亚行的调查阶段，调查机构尚未对公司的违规行为定性并形成结论，根据我们的实务经验，往往这个窗口期就留给了我们和公司宝贵的时间，可以结合亚行制裁规则中所述有助于减轻制裁的情节（“减轻情节”，mitigating circumstances）来收集和整理有效的证明材料，尽一切可能、最大化地为公司争取制裁结果上的减轻。

在我们的建议下，公司全程积极配合亚行调查（cooperation with investigation）、善意披露违反亚行廉政规定的行为（disclosure of any integrity violations），并采取了一系列的行动进行补救，例如，从其他几个正在进行的亚行项目的投标中撤回投标、全员开展专项合规培训、签署全员合规承诺函等。

有鉴于公司在调查阶段采取的上述一系列有效的、符合亚行制裁规则中减轻情节的行动，亚行在制裁措施、制裁期限的选择上给予了该公司相当程度的减轻。最终，亚行对于公司的二次违规行为仅给予了最基础的制裁期限—3年，并且允许公司提前1年申请解除制裁。

二、亮点2：深入剖析公司的内控机制与流程，成功免除个人责任的追究

相比于其他的多边开发银行，亚行更侧重于对个人责任的追究，即通常会对直接参与违规行为的投标授权代表、项目负责人或企业高管等的个人责任格外关注。

根据亚行披露的数据显示，2017年至2022年这五年期间，受到亚行制裁的中国企业共51个（不含被连带制裁的子公司），同时被亚行追究个人责任的涉事员工的数量为54个。这说明，基本上每一个受到制裁的企业主体都伴随着1名甚至是多名企业高管或员工被追究了个人责任，被施加了针对其个人的制裁。

对于遭受个人制裁的企业高管或员工而言，这无疑会对其个人职业发展造成重大而深远的影响。例如，在亚行第10-070-1107号案件中，亚行于2007年对一家公司进行了7年的制裁。2009年，尽管仍然处于制裁期内，该公司还是签约了一个由亚行资助的项目。项目合同是由公司董事签署的。OAI发现该公司违反了其制裁决定并从事欺诈行为。OAI还发现，该董事作为个人，在代表该公司签署合同时，存在欺诈行为，因为他没有告知对方该公司不具备参与亚行项目的资格，并误导了对方。亚行最终对该公司追加了7年的制裁，并对该公司董事处以了7年的个人制裁。

而本案中，亚行在调查阶段就专门来函询问了甲公司内部对于投标的评审与审批情况、投标文件的用印审批情况，以确定参与投标决策的具体责任人员。

针对亚行对责任人员的追加询问，我们通过多轮次的访谈、审阅上百页的公司现有制度文件，对甲公司内部的投标评审流程、用印审批流程进行了细致、全面的梳理和分析，通过邮件、视频会等形式向亚行清晰地展示了知悉第一次制裁的人与发起、审批第二次投标的人没有交集。最终，亚行接受了我们的观点，认为参与投标新项目的个人并不存在主观过错，没有对任何参与新项目投标的个人采取制裁措施。

图：近5年受到亚行制裁的中国企业情况（不含交叉制裁的）

三、亮点3：以欺诈的主观构成要件作为辩护的突破点，准确分析并把握制裁案由，成功说服亚行不按照欺诈案由处理本案，使公司免于交叉制裁

世界银行、非洲开发银行、亚行等五家多边开发银行（Multilateral Development Bank, “MDBs”）签署了《交叉制裁协议（Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions）》。据此，如果企业因实施了可被制裁的行为（有4大类型，包括：欺诈、共谋、腐败、强迫）而被一家成员银行制裁，在满足一定条件的情况下，例如被公开取消资格的期限超过1年，就可能引发其他多边开发银行的交叉制裁（cross debarment），失去参与其他多边开发银行项目的投标资格。交叉制裁往往会对企业产生深远的商业和声誉影响及后果。

本案中，甲公司在制裁期内依然投标亚行项目，很可能被认定为对投标资格进行了虚假陈述（misrepresentation）并构成欺诈（fraudulent practice）。由于欺诈属于MDB公认的可制裁行为，且亚行从第二次制裁开始就会公开其制裁决定[1]，因此甲公司极有可能面临被多家MDB交叉制裁的严重后果。

我们介入后，结合对亚行制裁规则以及官方先例的研究，发现在亚行的制裁规则中，亚行除了禁止可能引发交叉制裁的四类违规行为（即欺诈、共谋、腐败、强迫）外，还禁止阻碍、滥用、违反制裁决定（sanction violation）[2]、利益冲突等违规行为。换言之，本案存在以欺诈之外的其他制裁案由处理的可能性。

有鉴于此，我们以欺诈的主观构成要件作为本案的突破点，在短时间内通过缜密的事实梳理，收集、整理、准备了充分的证明材料，并且，还配合以视频会的形式把事实情况向亚行进行了充分还原与展示，澄清甲公司负责第二次投标的团队完全不知晓第一次制裁决定的内容，因此在第二次投标的过程中缺少对投标资格进行虚假陈述的主观过错。最终成功说服亚行放弃欺诈的案由，而仅以违反制裁决定的案由定案，使得甲公司免于交叉制裁。

近两年，金杜调查与合规团队共办理了上十起多边开发银行制裁类案件，并在办案过程中了解到某些企业在应对多边开发银行的调查时，可以接受一定期限内限制投标的制裁结果，但出于各方面的原因不希望因为腐败、共谋或欺诈的案由被制裁。除亚行以外，欧洲复兴开发银行、欧洲投资银行、美洲开发银行、亚洲基础设施投资银行的制裁规则都规定了欺诈、共谋、腐败、强迫之外的制裁案由。因此，在上述银行的制裁案件中，准确分析并把握制裁案由将成为影响被制裁企业利益的重要因素。

四、本案对中国企业的启示

1. 重视标前承诺，做到承诺与实际情况相一致

MDB出资的项目通常会要求投标人在投标时承诺，投标人以及其下属子公司、分包商、供应商等均不存在被取消投标资格的情形。这一承诺一经做出，会成为投标文件的一部分，并对投标人产生约束力。投标人如果存在虚假承诺的，就可能被认定为构成欺诈，面临被调查及制裁的风险。

因此，在投标过程中，中国企业应着重关注投标文件中的合规声明以及相关承诺的具体所指范围以及所包括的情形，在充分了解承诺内容后，如实、谨慎地作出相应披露和承诺，避免发生明明在一定期限内失去了参与某家银行资金项目的资格却仍然进行投标的情形，进而踩入欺诈的雷区。

对于投标文件中的合规承诺，企业除了对内部的各级员工通过合规培训等方式强调标前承诺的重要性之外，还应通过加强对商业合作伙伴（包括联合体合作方、分包商、供应商）的管理，在建立合作关系之时向其发出合规调查问卷，要求披露合规经营的基本情况，同时让商业伙伴作出不存在被列入任何禁止或制裁名单的声明与承诺，以确保将来一旦接受调查，公司可以有效举证，与商业伙伴进行责任划分。

2. 查证与确认投标文件的信息真实性与准确性

欺诈已经成为多边开发银行对中国企业进行制裁的主要指控理由。这背后有一大主要原因是多边开发银行制裁体系下的欺诈与中国企业所普遍理解的欺诈存在不同。

在中国法的语境下，“欺诈”的构成要件[3]是：（1）欺诈方具有欺诈的故意，即明知自己告知虚假情况或者隐瞒真实情况会使被欺诈人陷入错误认识，而希望或者放任这种结果的发生；（2）欺诈方将欺诈故意表示于外部，实施欺诈行为；（3）被欺诈方因欺诈而陷入错误认识；（4）被欺诈方基于错误的认识作出了意思表示，并实施了民事法律行为。换言之，欺诈是需要一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。因此，很多中国企业认为只要不是在投标活动中故意地进行材料造假就不会被多边开发银行制裁。

但事实上多边开发银行对“欺诈”的定义[4]是：通过任何作为或不作为（包括虚假陈述），蓄意（knowingly）或肆意（recklessly）误导或企图误导某一方，以谋取财物等利益或逃避义务。明知所提交的材料是虚假的，或者对真假毫不在意，都属于蓄意或肆意误导。

实务中，多边开发银行资助的工程类项目，其投标文件所涉及的材料往往分散于不同的部门保管，且某些项目的业绩材料时间久远。一方面，提交标书的授权代表往往没有足够的时间和精力对其负责提交的各类材料进行逐一检查；另一方面，在联合投标的情形下，公司自己的人员往往难以对联合体中的另一方、供应商或其他合作方提供的材料逐一加以核实。所以，当投标材料出现纰漏而遭受银行机构的调查时，尽管某些中国企业没有蓄意造假，但仍然因为疏于对投标材料的真实性进行核查而被制裁。

有鉴于此，我们建议企业分别从以下3个方面入手加强投标管理：

（1）对于在投标活动中提交的各类投标文件，如资质性文件等这一类可能重复提交的文件实行统一归口管理，由各归口管理部门对文件的真实性负责，并及时进行信息更新，每当公司参与新的投标项目时，投标人员均按照投标需要从归口管理部门获取文件；

（2）积极践行多边开发银行所倡导的“四眼原则”要求，即公司的投标授权代表在投标文件上签字前，应与公司指派的另一名人员（两名人员最好分别来自于业务部门与合规部门）对投标文件进行了交叉审查，两人之间相互监督，确保投标文件的真实性和准确性；

（3）公司参与联合投标的情形下，应要求合作伙伴（包括联合体合作方、供应商等）与公司签署《合规承诺函》，承诺其向公司提供各类材料（包括资质文件、合规情况说明及其他文件资料与信息等）均真实、有效，无任何虚假陈述，且在其对外发出文件时不会擅自篡改经公司审查并确认了真实性与准确性的投标文件。由此来尽可能确保公司不会因为投标合作伙伴的违规行为承担合规风险。

另外，中国企业还应当周期性地、常态化地进行专项合规培训，将企业的合规理念与具体要求传导给全体员工，不断强化基层业务人员的合规风险意识。

3. 尽早开展内部调查，梳理有效证据，寻求转机

在收到MDB的调查或问询函时，中国企业应当及时回应、沉着应对，尽早启动内部调查，全方位地排查并固定公司内部掌握的有效证据，并根据调查结果有针对性地确定和调整应对策略，如论证公司当前是否符合银行认可的某些减轻情节，查明事情情况后公司应当是采取“打”还是“和”的宏观策略等。

同时，中国企业还应注重与MDB调查机构的及时沟通，结合内部调查结果及公司所采取的宏观策略，有针对性地、有目的性地反馈调查机构的问题。通过多与调查机构的邮件、视频会议等形式的沟通，积极配合其调查，增强自身在调查机构面前的可信度，逐渐争取到调查机构的信任，最终针对其关注的问题进行重点突破，在不断交流的过程中通过展示证据、展现减轻情节，寻求转机，争取对自身最为有利的结果。

如果在内部调查、寻找有效证据方面确实遇到困难，可以寻求专业的外部律所团队介入，协助公司开展内部调查。专业的律师团队可以在充分理解公司商业目标和相关监管要求的基础上制定和实施调查方案，同时在梳理案件事实、有效证据方面，则更为准确和高效。因为根据我们的实务经验，通过证人访谈得到的信息量，会远远大于审阅书面材料本身。

此外，我们建议中国企业在应对多边开发银行的调查时，如果发现企业的合规管理确实存在漏洞的，要积极开展有针对性地合规整改，完善合规管理制度及流程，以便在调查机构或裁判机构的制裁决定作出之前进一步获得减轻处理。这是因为，企业自愿采取合规整改也是一个重要的减轻制裁情节，但这却是大多数企业在调查应对阶段没有意识到，或疏于去获取的减轻情节[5]。

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