谈艺录：艺术品拍卖“不保真”思（下）

标签：争议解决与诉讼-商业纠纷，家族财富安全与传承，电信、传媒、娱乐与高科技-娱乐

疫情后的第一个春拍季落下帷幕，拍场行情与预想大相径庭，而名家旧藏专场的成交率与成交价居高不下，究其原因，无非传承有序、真伪无疑，以至于原定目标无一得手，悻悻而回，幸而有意外收获略作抚慰，一幅巴掌大的张书笺和一轴巨幅何蝯叟。而存有“双胞”疑云的拍品，流拍则是大概率事件。

如前篇所述，对“不保真条款”[1]的争论自《拍卖法》施行以来就从未间断。从近年破获的制贩假冒名家书画作品案刑事判决可见，造假者、鉴定人员、艺术品商人、拍卖行实控人勾连作案，赝作遍布于国内诸多知名拍卖行[2]。艺术品拍卖似乎已成为赝品牟利最重要的途径，而凡此种种，皆表明“不保真条款”在某种程度上已被滥用。

随着网络科技的发展并受新冠疫情影响[3]，网络拍卖及相应的线上预展、线上竞投、线上结算，近三年来已成常态。中国文物艺术品拍卖市场统计年报显示，全国文物艺术品纯网络拍卖2020年[4]成交件数121584件，占总成交量的51.26%，成交金额13.53亿；2021年[5]成交件数128937件，占总成交量的42.07%，成交金额15.24亿元；2021年[6]全年共举办网络拍卖5831场，同步拍卖285场，现场拍卖187场（仅占2.97%），同步拍卖中很大一部分拍品的成交也来自于网络竞投。在面临深刻网络化转型，重新审视现有的拍卖“不保真”制度实属必要。在下篇中，笔者将所见所思逐一道来，敬请方家斧正。

一、基本问题研讨：拍卖相关主体法律定性

厘清拍卖交易各方间的法律关系，是研究拍卖具体问题的基石。拍卖交易在民法典体系中被归类到买卖合同的章节项下，所涉权利义务主要适用拍卖相关的法律规定[7]，并涉及拍卖人、委托人、竞买人和买受人四方当事人。

一般认为，拍卖人、委托人、买受人之间成立两个合同法律关系：委托拍卖合同法律关系以及买卖合同法律关系。委托拍卖法律关系的当事人为拍卖人与委托人，对此几无争议。但“在任意拍卖场合，通过拍卖建立的买卖合同究竟是成立在拍卖人与买受人之间，还是委托人与买受人之间，抑或三者之间？拍卖人的法律地位是出卖人，是委托人的直接代理人，还是促成买卖的中介人？应当由谁承担瑕疵担保责任？理论上的困惑导致了实践的混乱。”[8]有观点认为，拍卖交易中的卖方应为拍卖人，因为拍卖人才是竞买协议、成交确认书中买方的相对方。但亦有观点主张委托人才应是买卖合同的卖方，其一，拍卖人并不符合出卖人的法律特征：依《民法典》第595条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，出卖人应当具备出让标的物和收取价款的特征；而拍卖交易中，拍卖人尽管形式上也交付标的物并收取价款，但其并非买卖合同效果的真正承受者，而是依合同的约定提供中介服务，《拍卖法》第24条即为例证[9]。其二，拍卖人落槌、送签成交确认书的行为，也不能够作为其实质是出卖人的证据：拍卖人对最高应价的落槌只是拍卖人依据拍卖规则的执行行为，由于拍卖规则是委托人事先认可的，因此，拍卖人的落槌之意思表示，由委托人所承受。同样，送签成交确认书也仅仅是拍卖人履行了法定义务的行为。质言之，委托人和买受人才是买卖权利义务的实际承担者，委托合同、竞买协议书和成交确认书三份文件实际上组成了委托人与买受人之间的“买卖合同”。

在拍卖合同法律关系中，委托人与拍卖人间的关系须与买受人与委托人、买受人与拍卖人间的关系一并探讨，因为将委托人与拍卖人间的关系定性为委托、或居间（中介）、或行纪或其他法律关系将直接影响买受人与委托人以及买受人与拍卖人间的法律关系。反之，现行法律体系下对于后者法律关系的规定也将影响到委托人与拍卖人间的关系定性。

基于此，对于委托人与拍卖人间，如定性为居间（中介）关系，则拍卖人之任务为报告交易机会、提供交易媒介，但中介人本身不作为主合同的当事人承担权利义务。然而，在拍卖法律关系及拍卖实践中，拍卖人不仅发挥提供交易媒介的作用，更在拍卖流程中（缔约过程）根据拍卖规则享有落槌成交、停止拍卖、撤回拍卖等权利，且在拍卖完成后（缔约完成后）承担潜在的损害赔偿责任（《拍卖法》第61条等）。因此，拍卖人与委托人间不能简单定性为居间（中介）关系，其已在一定程度上承担买卖合同当事人的权利义务。

而以行纪关系定性委托人与拍卖人间的法律关系，则又会存在下述法律矛盾：（1）《民法典》第956条明确除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人，但《拍卖法》第22条明确规定拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。（2）《民法典》第955条规定，行纪人低于委托人指定的价格卖出且行纪人补偿差额的，该买卖对委托人发生效力。但《拍卖法》第50条第2款明确：拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。

综合上述对比可见，以行纪或居间定性委托人与拍卖人间的法律关系，似都存在一定问题。

同样，在拍卖关系下认定买卖合同当事人的过程中，不论认为卖方系委托人还是拍卖人都可能存在矛盾。举例而言，从买卖合同本源角度，拍卖标的的所有权变动发生于委托人与买受人间，从该角度上，买卖合同应形成于委托人与买受人间。但买受人事实上并不知晓也并不在意委托人是谁，落锤成交、拍卖文书签署、拍卖进程的启停等含有作出买卖意思表示的行为又是拍卖人作出。实践中如若因拍卖行为形成纠纷，一般由拍卖人先行退款，后再由拍卖人向委托人追偿。从该角度看，买卖合同似由拍卖人以自己名义缔结，法律关系发生于拍卖人与买受人之间。故而司法有一种倾向认为：“在拍卖关系中，拍卖人与委托人之间的关系不同于代理关系，拍卖人行为的法律后果并不归于委托人，而是由拍卖人、委托人和竞买人三方共同达成协议，各自承担相应的权利义务。从《拍卖法》规定拍卖人承担瑕疵担保责任来看，可以将拍卖人视为买卖合同中的出卖人。”[10]该表述将拍卖人与委托人的关系与代理关系进行区别，但仍可看出其法律关系构建之初更多借鉴了隐名代理的处理方式，虽然对于竞买人或者买受人而言，其明确知晓拍卖人并非拍卖标的所有权人，但拍卖人在拍卖全过程中均不披露委托人身份，从而竞买人或买受人在未获披露前主张权利之对象只能是拍卖人，这点与隐名代理的方式如出一辙。

基于前述，笔者认为，现行法律规定将拍卖合同安置于买卖合同一节，但同时规定“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定”。故此，笔者认为不必也不应参照普通买卖合同的规定对拍卖情形下谁为买方、谁为卖方及其权利义务关系予以定义，而应将拍卖合同作为一种特殊的买卖合同，根据拍卖法及相关法律的规定，构筑拍卖情形下委托人、拍卖人与买受人在该买卖合同下的权利义务关系。　　

二、试设情形：图录与实物不符情形下“不保真”条款的适用

试设情形：

情形甲：某画作在某拍卖行拍卖，委托人不知该画作为伪作，而拍卖图录中描述该画作为著名画家齐白石绘制，买受人竞得该画作后邀请各方名家鉴定，一致结论是该幅画作为伪作（拍卖行事前对此并不知晓）。

情形甲变体：某画作在某拍卖行拍卖，拍卖图录中描述该画作为著名画家齐白石绘制，但事实上委托人明知该画作为赝品，而未向拍卖人说明。买受人竞得该画作后邀请各方名家鉴定，一致结论是该幅画作为伪作。

情形乙：某画作在某拍卖行拍卖，拍卖图录著录部分标明该拍品曾于1949年前某刊物出版，曾在某次展览中展陈，买受人竞得该画作后查阅出版物及展览合集后发现图录标注信息不实。

情形丙：某画作在某拍卖行拍卖，拍卖图录中该画作有古代某名家钤印一枚、题款一段，买受人竞得该画作后发现画作上并无图录图片中的钤印及题款。

情形丙变体：某画作在某拍卖行拍卖，该画作有某古代名家钤印一枚、题款一段，买受人竞拍取得该画作后，发现该画作曾于该拍卖行数年前上拍，但前次上拍时，该画作并无上述钤印及题款。

情形丁：某画作在某拍卖行拍卖，拍卖图录对该画作的拍品尺寸描述为36*45cm，买受人竞拍取得该画作后发现画作实际尺寸为93*173cm。

就“不保真”条款的法律适用，笔者试设以上甲乙丙丁情形，按照拍品瑕疵的由内及外、由难至易排列，情形甲中的拍品瑕疵属于形而上的内在事项，需由专业人士鉴定且存在主观性；情形甲变体中，是委托人知假卖假；情形乙中的拍品瑕疵非存于作品本身，且需进行专业性查找校验；情形丙及情形丁中的拍品瑕疵则均是肉眼可见的客观瑕疵，情形丙针对画作所载内容，情形丁针对画作的物理属性，如外观规格等；情形丙变体中，则系拍卖人是否对瑕疵明知。

如在以上情形中，拍卖行均在其拍卖规则中约定了“不保真”条款，那么买受人能否以拍品存在瑕疵或者拍品与拍卖图录描述不符为由主张退货退款？

1. 简要分析

买受人提出的退货退款主张在情形甲中不难判断，此类情形完全落入《拍卖法》第61条第2款的射程之内。且如本文前篇所述，艺术品交易领域的真伪辨识仰赖于鉴识者的眼力，具有一定的主观性，并无统一标准，严苛地要求拍卖行“保真”，既不现实，也不利于拍卖行业的健康发展。

较于情形甲，情形甲变体的特殊性在于委托人知假卖假。《拍卖法》第61条第2款所规定的拍卖人、委托人不承担瑕疵担保责任的前提在于其在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质。从“不能保证”的用语前提来看，“不能保证”暗含“想要保证但无能力保证”之意，似仅在委托人及拍卖人对于拍卖标的的真伪或者品质的认知处于真伪、优劣的中间态，或者相信标的为真、品质优良时才存在“不能保证”标的真伪品质的情况。如委托人、拍卖人明知是伪作，那法条对于委托人、拍卖人免于承担瑕疵担保责任的用语似应当为“不保证”而非“不能保证”。

同时，从诚实信用的角度看，委托人明知作品是伪作但仍然挂拍，并注明为画家本人作品，其意在骗取竞买人相信相关作品为真品，赚取伪作自身价值外的不法收益，其行为显然违反诚实信用原则。如认可相关行为的效力，则有鼓励通过不法行为获利之嫌。且《拍卖管理办法》第43条第2款规定：“拍卖企业、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任（以下简称免责声明）。但是拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效。”因此，在委托人知假卖假的情形下，委托人的瑕疵担保责任不得免除，但买受人明知拍卖标的存在瑕疵的除外[11]。同样，如得以证明拍卖人此前明知，拍卖人之责任亦不得免除。但实践中，买受人获得此类证据的概率极低，往往通过其他方式予以印证，如后述之情形丙变体。

在情形甲之外，对于情形乙、丙、丁，实践中均有争议，笔者试作下述分析，供参考：

从文义解释的路径思考，《拍卖法》第61条第2款所做之规定为：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”据此，拍卖人、委托人得以声明免责的是对于拍卖标的“真伪”及“品质”的瑕疵担保责任。“真伪”指拍卖标的的真假属性。而“品质”，据词典释义，指“物品的质量”，再据释义，“质量”指“产品的优劣程度”。综上，委托人得以声明免责的应为拍卖标的的真假属性及优劣程度。换言之：“标的物质量瑕疵，尤其是隐蔽瑕疵，通常需要具备特定技能或通过一定方式检验才能发现，拍卖人限于能力，事先声明不能保证标的物的真伪或品质，符合交易习惯和公平原则。”[12]从此可见，该质量瑕疵不应包括无须特定技能或检验手段即可发现的表面质量问题，如尺寸、规格、外观、常规可区分之材质等。

情形乙、丙、丁中所涉及的著录标注、钤印有无、画幅尺寸与拍卖标的的真伪虽有间接联系（可通过上述信息辅助推论标的真伪），但本身并不表明拍卖标的真伪属性，因此相关情形不属于拍卖人、委托人得以声明免责的“真伪”。而仅从文义看，上述信息的有无也并不决定拍卖标的质量的优劣。著录标注的正确与否、钤印题款的有无、画幅尺寸的大小，均无需特殊手段予以甄别，仅需如实对照记录即可。基于上述推论，情形乙、丙、丁中所涉及的著录标注、钤印有无、画幅尺寸三类情形均不属于《拍卖法》第61条第2款中规定的可以声明豁免的“真伪”及“品质”情形。

进一步的，在乙、丙、丁三类情形中，我们可以注意到，情形乙中的著录标注所记载的是画作的展览及传承信息，对画作真伪具有侧面佐证的间接作用，而著录标注虽不直接体现在画作本身载体上，但亦系拍卖标的的外在客观属性之一，仅需如实记录或不予摘录，其摘录错误并非因技能缺乏所导致。而在情形丙中，虽钤印、题款可后补或洗去，但从外观形制以及买受人的认知角度看，存在两幅不一致的画作，即一幅确有钤印及提款的画作，与一幅没有钤印及提款的画作；而在情形丁中则更是存在两幅画幅规格完全不同的画作。换言之，在情形丙与情形丁中，图录描述所指向的是一幅与拍卖标的不一致的画作，二者指向标的不一，两幅画作外在形式及规格（而非品质）不同。因此，从意思表示合致的角度看，上述情形中，拍卖人与买受人未就同一拍卖标的的拍卖达成一致的意思表示，因之产生的法律行为应存在明显的效力瑕疵，在现有意思表示外观主义的立场下，可考虑通过重大误解制度予以撤销。

从体系解释的路径思考，结合《民法典》第618条“当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。”、第645条“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等,依照有关法律、行政法规的规定。”，以及《拍卖管理办法》第43条第2款 “拍卖企业、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任（以下简称免责声明）。但是拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效。”之规定可知，拍卖领域应以拍卖法律规定优先适用，即使存在免责声明，出卖人明知或应当知道拍卖标的存在瑕疵，因故意或重大过失不告知标的物瑕疵的，免责声明无效，出卖人仍应承担相应责任。

对此，人民法院认为：“在拍卖法律关系中，拍卖人对于拍卖标的物的来源和瑕疵是能够且有义务进行了解的，委托人也有义务向拍卖人告知标的物的瑕疵状况，并且拍卖人应当将标的物存在瑕疵的情形告知竞买人。拍卖人了解、告知标的物瑕疵的义务是始终存在的，不能因其作出了免除瑕疵担保责任的声明就视为免除其告知义务。免责声明适用的情形是：拍卖人已经通过适当程序和方式对标的物进行了解，但委托人蓄意隐瞒标的物的瑕疵状况，致使拍卖人在尽到适当注意义务的前提下仍未能了解到标的物存在瑕疵的，可以免于承担瑕疵担保责任。而对于拍卖人知道或应当知道标的物的瑕疵状况，却由于故意或重大过失未告知竞买人的，免责声明应归于无效。”[13]故此，对于情形丙变体，拍卖人应属知道或应当知道标的物的瑕疵状况，其免责声明当然无效，至于或有援引前篇所摘判决之：“拍卖公司并未明示保证涉案拍品为存世孤品”[14]论述来抗辩，而是否同一画作添款，实践中不难鉴定区别，即使同一画家所临己作，亦不可能完全一致，该论述纯系行外人想当然耳。

结合乙、丙、丁三类情形，因图录毕竟由拍卖人制作出版，图录中涉及的信息毕竟由拍卖人提供，拍卖人对此应认定为明知，而考虑到著录标注、钤印有无、画幅尺寸大小均是决定艺术品价值的重要因素，故相关错误属于拍卖标的瑕疵，买受人依据前述《民法典》及《拍卖管理办法》要求拍卖人承担责任，也具有请求权基础。

从利益衡平的路径思考，在图录与实物不符的情形下，是否支持买受人退货退款的请求，实质上是在买受人未在拍卖前审看拍品以及拍卖人在发布图录时存在失误两种过错间“两害相权取其轻”。管见以为，即便买受人未审看拍品，如若拍卖人图录发布准确，那么因图录与实物不符引发的纠纷则可避免；而不论单个的买受人有无审看拍品，如若拍卖人图录描述错误，那么对不特定多数竞拍人所造成的误导都将存在。从错误避免成本上讲，针对单个拍卖标的，只要拍卖人对于图录内容审慎核查，相关误导即可避免；而对于买受人而言，需每个买受人到展核验，才可避免误认。因此，从利益衡平角度看，将责任归于拍卖人比归之于买受人更具合理性。

此外，在拍卖中，拍卖人往往会向委托人及买受人均收取金额不菲的佣金。拍卖人提供相应的拍卖辅助服务、完善图录编纂工作存在相应的经济原因。而买受人前往现场核验拍品却势必将产生额外的差旅费用，平添错误的纠正成本。故此，纯以经济角度论之，拍卖人对于图录错误承担相应责任更能降低纠纷的解决成本。

2. “与实物为准”条款的免责效力分析

在编纂图录的过程中，拍卖人往往会在图录中注明“图片与实物不符的，以实物为准”一类的免责条款，以规避因图录错误引发的相关责任。如本文前篇援引之判例，在(2015)三中民（商）终字第08512号翡翠扳指案件中，人民法院在图录明确约定：“在拍卖公司举办的拍卖活动中为了便于竞买人及委托人参加拍卖活动，本公司均将制作拍卖标的图录，对拍卖标的之状况以文字或图片进行简要陈述。拍卖标的的图录中的文字、参考价、图片以及其他形式的影像制品和宣传品，仅供竞买人参考，不表明本公司对拍卖标的的真实性、价值、色调、质地、有无缺陷等所做的担保”的情形下，仍然支持了买受人退款退佣的主张。

而又如人民法院在(2016)京0101民初20400号中所作之论述：“虽然原告（拍卖人）在《拍卖规则》中对图录的不确定性、对包括拍品著录在内的文字说明反复申明不做任何形式的承诺或担保，但原告作为具有专业拍卖资质且在行业内十分知名的拍卖企业，理应审慎地审查拍卖图录中记载的信息，细致地查阅相关资料并核对信息来源，尤其对于那些势必对竞买人作出购买决策存在一定影响的信息，应该尤为审慎。这也是拍卖市场中的竞买人基于对原告从业行为的信任，并选择通过原告组织的拍卖会参与拍卖活动的原因。否则，即使原告认为基于《竞买协议》和《拍卖规则》的规定自己无需承担法律责任，但原告提供的不准确信息不但会使竞买人的信任落空，也极易造成竞买人及买受人的误解，从而引发竞买人及买受人对原告行为的异议，并进一步导致买受人与原告之间的此类法律纠纷出现。”[15]由上可见，不论人民法院最终是否支持买受人退款退佣的主张，对于“以实物为准”条款的免责效力，人民法院都是存在一定质疑的。

三、拍卖现状分析：在线拍卖的发展对于“不保真”制度的影响

1. 网络拍卖平台的法律定性：拍卖人还是仅为网络服务提供者？

随着疫情而方兴未艾的线上拍卖持续升温，网络拍卖平台迎来发展机遇。目前网络拍卖平台可分为两种：自建平台和第三方平台。所谓自建平台，是指拍卖公司自建的网络拍卖平台，一般用于拍卖人自身网络拍卖业务。所谓第三方平台，是平台方仅作为拍卖网络服务的提供者负责平台本身运营，拍卖人可选择在平台开设专场（或店铺）并举行在线拍卖活动的在线拍卖平台。第三方平台的功能与淘宝或京东等电商平台相似，但比普通电商平台对拍卖活动有更高的参与度及更多的主动权，比如，B在线拍卖平台和C在线拍卖平台的客户服务均由平台方而非商家提供，D文玩艺术品电商平台的客户服务原则上由商家直接提供，但亦可在特定情况下申请D电商平台介入，且D电商平台还可根据买方需求对部分拍品提供先鉴定再发货服务以及180天维权保障服务。此外，在E平台上拍的拍品还需“经过平台专家初步审核”。

《网络拍卖规程》（GB/T32674-2016）对网络拍卖平台的定义为“在网络拍卖活动中，为交易各方提供相关服务的信息系统”。此定义将网络拍卖平台定性为普通的网络服务提供者（电子商务平台经营者），平台方仅承担与现有电商平台相同的“通知+删除”义务及相应责任，这种认定也与2018年发布的《中华人民共和国电子商务法》口径一致，也弥补了《拍卖法》没有涉及互联网拍卖的缺憾。

然正如前述，网络拍卖平台实际比普通电商平台对拍卖活动有更高的参与度及更多的主动权，尤其在自建平台模式下，平台方与拍卖人实际为一人或关联公司。笔者倾向于认为在这种模式下，自建平台应被视为拍卖人拍卖服务的延深，平台方即为拍卖人，网络拍卖平台应享有拍卖人的权利义务及承担相应责任。在第三方平台模式下，相较于普通电商平台，由平台内经营者负责、平台核查的经营模式在艺术品拍卖这样的小众市场上更易催生以假乱真、蒙骗竞买人的事件。笔者在必应搜索引擎中输入“网络拍卖 假货”得到17.1万条搜索结果，亦能说明平台免责的模式已广为诟病。实际上，鉴于拍品的质量是拍卖行和网上拍卖平台能否赓续不断的关键，故第三方平台对在平台上架的拍卖行的管理（包括但不限于核查拍前备案、审核拍品、监督拍卖程序等）以及对拍卖纠纷的介入及解决能力，都决定着拍卖平台的口碑和生存发展，也兼及买受人的权利保障。职是之故，不仅竞买人希望第三方平台能够介入并解决有关拍卖标的的争议，第三方平台也有介入的动机和需求，D电商平台引入的文物鉴定公司、E平台的平台初步审核机制以及部分平台方统一提供客户服务的做法都昭示着平台方主动介入的需求。

在前述两种对网络平台的定性中，笔者倾向于通过完善相关法律规定，建立将各种类型的网络拍卖平台都定性为拍卖人的法律体系，并进一步，通过法律规定及拍卖行业协会规则建立并完善行业诚信名录，以保障买受人权利、拍卖平台的利益，以及行业的健康长远发展。

2. 在线拍卖模式下，拍卖人的查明查验及瑕疵告知义务的适用

在着笔上篇时，笔者注意到在真伪难辨的艺术品拍卖中，司法实践在认定“拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效”的条件成就时往往更为严苛。究其原因，法院虽然认可根据现行《拍卖法》第18条第2款、第27条及拍卖管理办法第27条规定，拍卖人负有瑕疵告知义务，即应当向竞买人说明其知道或者应当知道的拍卖标的瑕疵；但是在认定该未告知的事实是否可通过竞买人谨慎、仔细查看展品而补足上，往往失之以宽。

关于知道或应当知道的判断标准，审理郑板桥《竹石图》画作拍卖纠纷[16]的二审法官对此作了较详细的论述，法官认为“首先，……拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。……其次，拍卖人负有瑕疵告知义务的前提是其知道瑕疵，而该“知道瑕疵”应当包括两种情形：一是委托人事先已经告知拍卖人的瑕疵；二是委托人虽未告知，但作为拍卖企业完全有能力也有义务发现的瑕疵。再次，虽然不能要求拍卖企业以艺术品鉴识专家的知识和能力去判断拍卖艺术品是否存在瑕疵，但作为专业的艺术品拍卖企业，应当比普通人更加关注拍品外观及品质上的瑕疵，特别是能用肉眼即能发现的瑕疵。如果该艺术品与其他已被证明系真迹或真迹可能性较大的艺术品，在外观及印鉴存在肉眼即能判断的不同，虽然并不能据此判断艺术品的真伪，但当该艺术品作为拍卖品进行拍卖时，拍卖企业在知道或应当知道该事实的情况下，应当将该事实告知竞买人”。司法实践认为拍卖人可将瑕疵通过包括但不限于口头、书面等的各种方式告知竞买人，如在前述郑板桥《竹石图》画作拍卖纠纷案中，二审法官就认为拍卖人将二枚印章翻印在图录介绍中，系以图画的形式将两篇著述所用之印不同这一瑕疵告知了所有竞买人。在拍卖人非故意未告知瑕疵的情况下，法院也往往会对该瑕疵告知是否可通过竞买人谨慎、仔细查看展品而补足作出判断，多个案件的法官在拍卖人存在一定瑕疵告知或存在拍卖人未进一步核实或未予披露的事实时，认定拍卖人未声明肉眼可见之瑕疵虽存在一定的不妥，然竞买人应尽仔细查看展品、慎重参与竞买之义务，并进而认定买受人应自担责任[17]。法院往往仅在拍卖人未能保证竞买人查看现场实物的权利[18]时，才判定拍卖人应承担责任。

然在网络拍卖模式下，因各类事实背景发生变化，上述规则适用似存在调整空间。

根据立法逻辑，在瑕疵担保责任方面对拍卖人苛责较弱的最主要前提和条件是保证竞买人/买受人对拍卖标的瑕疵的查验权利，在传统“见物见人”的线下拍卖模式下，意向竞买人可在线下预展、巡展中亲身观摩拍品、检视展品，从而对拍品有更好的认识；此外，传统拍卖行业属于小众高端市场，竞买人多是专门从事收藏的人员，亦具备较强的识别、鉴别及抗风险能力。但网上拍卖模式下，意向竞买人失去了亲身观摩拍品机会，竞买人事先只能通过高清图片和状态报告了解拍品，故相比传统线下拍卖而言，对拍品的状况更依赖于拍卖人对拍品的介绍和照片展示，且参拍渠道的拓展也相应使得意向竞买人从以业内人士为主向大众延伸，那么，在线拍卖模式下如何平衡竞买人与拍卖人利益，需要重新审视。

笔者认为在“在线拍”网络拍卖模式下，传统拍卖人承担较弱瑕疵担保责任的前提——保证竞买人/买受人对拍卖标的瑕疵的查验权利——已不完全成立，与之相对应，应根据权利义务对等原则苛以拍卖人较强的瑕疵担保责任并细化拍卖人应承担的更具体、更细致的查明查验义务。尤其是，在线拍交易模式下，亦将平台对拍卖标的客观情状的表述（如尺寸、名称、作者、款识、流转记录、出版及展览信息等）界定为确定性表述，而非陈述性表述。在法律法规尚未作出进一步细化之前，亦可通过司法实践来引导拍卖人履行更具体、更细致的查明查验义务。

如在同一拍卖平台前后两次或多次受托拍卖同一件拍品的情形下，法院可根据当事人与证据距离的远近、专业程度将核实既往拍卖情况的义务分配给拍卖人，并由其承担举证不利的后果。在画作尺寸明显不符的情形，除竞买人已经线下实地查看拍品，否则在纯粹的线上交易中，尺寸的介绍应属于拍卖标的基本和核心信息，应被视为对拍卖标的客观现状的确定性陈述，不能以“不保真”条款免责。

3. 引申问题：“七天无理由退货”能否适用于网络拍卖？

《消费者权益保护法》第25条确立了网购情形下“七天无理由退货”的规则。考虑到艺术品的特性，结合网络拍卖模式的多样性，“七天无理由退货”在网络拍卖领域的适用与否需要根据现有的网络拍卖模式分别厘定。具体而言，有如下三种模式：一口价（直购价）、同步拍（线上线下同步拍卖）、在线拍，其中在线拍又可分为普通线上拍，以及竞拍与一口价相结合的线上拍。

所谓一口价（直购价）交易模式，实际是卖家以固定价格出售商品，这与普通的网络购物没有区别，也不能以拍卖标的为“艺术品”而将买家排除在“消费者”之外，因此笔者认为理应依法适用“七天无理由退货”。同步拍采取线上线下同步展示及拍卖的交易模式，此时线上竞拍最核心的意义其实在于参拍模式的创新，即增加了竞买者出价的方式及出价渠道，在此种情况下网络参拍的竞买人与线下竞买人应享有同等的权利义务，笔者认为原则上不应适用“七天无理由退货”。即便网络拍卖平台对拍品的介绍存在重大瑕疵或故意不披露重要信息，买受人也完全可以根据《拍卖法》第61条第1款主张权利。在线拍是目前拍品最多的网络拍卖交易模式，单个拍品价值一般相对较低、数量众多，有的平台采用的是网拍专场的形式，有的平台采用与普通电商平台相同的陈列方式，仅是将购买方式限定为在特定时间内竞价，价高者得（在竞拍与一口价相结合的线上拍卖中，相同于给拍品设置了最高限价，竞买人可参与竞价并以低于最高限价的价格购得拍品，亦可直接以最高限价购买拍品）。那么在在线拍交易模式下，“七天无理由退货”是否有可适用的空间呢？

支持者认为，从性质上说，因买受人在网络拍卖情形下实地查看拍品几乎无法实现，故属于典型的“经营者采用网络……方式销售商品”的在线买卖合同。且在线拍的竞买人无法像同步拍、线下拍竞买人一样在参拍前实地查看拍品，其对拍品的认知完全取决于网络拍卖平台对拍品的介绍以及照片/视频展示[19]，故拍卖人应承担的保证“竞买人对拍卖标的瑕疵的查验权利”的核心义务在在线拍模式下已基本丧失实施条件[20]，在拍卖人制定的网上专场拍卖业务规定相比标准拍卖业务规定删除了买方应在“拍卖之前检查拍卖品”一节[21]，也能印证上述观点。支持者据此进一步分析认为，正是因为竞买人查验权的无法履行，才应在一定条件下赋予买受人“七天无理由退货”权利以平衡双方利益。从另一个角度讲，“七天无理由退货”实际也是拍卖人履行保证“竞买人对拍卖标的瑕疵的查验权利”的一种方式。

反对者认为，在线拍交易并不同于一般网络消费交易，竞买方不具备无理由退货权。其主要理由之一是网络拍卖作为拍卖模式的一种，更需要考量公开竞价机制与其他竞买人的机会利益，如果竞买人可像消费者般无理由撤销其竞买行为，不仅破坏拍卖人的合理信赖，还不利于保障其他竞买人取得拍卖标的的机会利益。另一种观点认为，在线拍卖的竞买人竞买拍品一般并不单单只是“为生活消费需要购买、使用商品”，故竞买方不应被认定为《消费者权益保护法》项下的“消费者”。

以上观点均有一定道理，现有法律法规对之也尚无规定，因此争议恐将持续。对于国内外网络平台的现有业务规则，笔者暂做以下检索，供读者参考：

F拍卖行、G拍卖行、H拍卖行的网络拍卖规则均无取消权的规定，J拍卖行的《J’s Buy-Now Marketplace Conditions of Business for Buyers》[22]第19条规定了取消权，但该取消权仅赋予惯常居住在欧盟成员国或英国境内的消费者，该条款是根据欧盟和英国的某些消费者保护立法而制定的，货物取消期长度为14天。国内一些大型拍卖平台在自愿基础上已经尝试推出了“无理由退货”服务。E平台的竞拍须知第9条载明“专场声明可退换货时，且货物不影响商家二次销售的情况下，买家可在卖家发货之日起10个自然日内提出退款退货申请”。D电商平台的“七天无理由退货”服务为拍卖行可选服务同时也是该平台的宣传卖点之一，竞买人可在每件拍品详情页的显著位置查看到该拍品是否支持“七天无理由退货”。

四、制度变革展望：艺术商人/非艺术商人之辨

1. 制度比较观察

本文前篇中，笔者提到了内地、香港及一些国际拍卖行是否保证真伪的现状。在内地，在声明“不保真”前提下，行业规定的赝品退货权，其宣示意义远远大于实际意义；司法实践（如吴冠中《池塘》案、白雪石《白云红树山庄》案等）一般亦认可艺术品的真伪本身不能构成拍卖人应承担责任的充分依据。但，香港及一些国际拍卖行的交易条件除“不保真”条款之外，均存在一定程度的“保证”条款，如K拍卖行对发布页面上星形徽章标注的作者、时代、拍品的文化或来源等保真、L拍卖行对拍品标题第一行中以大写字母显示的信息提供保证、M拍卖行香港公司亦设定了有限保证条款等，保证期限通常为五年（书籍时间一般仅为14天）。

根据上述，内地的拍卖行以及拍卖平台的“不保真”条款系绝对不保真，且行业协会及司法实践亦予以支持；而香港及头部国际拍卖行的不保真条款则存在一定的例外。进一步研究发现，英国和美国的拍卖立法对“不保真”条款并未作出限制性规定，但行业协会都要求会员必须保证对其所拍卖的物品尽到查验、核实之义务，一旦被认定为赝品，会员必须保证向当事人退货；如果会员被发现故意拍卖赝品的（只要出现一次），将会被取缔会员资格或强制逐出此行业[23]；《德国民法典》规定的责任的合同免除制度免除的是拍品的品质瑕疵，但是不免除真伪瑕疵，如果拍卖图录上标明是某个画家的作品且载明了出处，就有被认为提供担保之嫌。

正如本篇开头所述，我国《拍卖法》第61条第2款在某种程度上已经到了被滥用的地步，甚至成为造假、制假的保护伞，根治国内拍卖业赝品泛滥、诚信缺失的现状不仅有利于买受人权益的保护，有利于拍卖人的品牌信誉及长远发展，也有利于拍卖行业的健康发展。考虑到我国行业协会尚不具备参照英美行业协会运作的条件，笔者更倾向于建议我国参照德国立法，从根本上修订我国的“不保真”制度，将“不保真”规则限定于拍品的品质瑕疵，将真伪瑕疵排除在外，从而倒逼拍卖行业信用体系及拍卖制度的发展。

2. 制度变更展望

从比较法视角看，谈论艺术品交易领域的制度设计避不开的是《纽约艺术与文化事务法》（<Arts and Cultural Affairs Law>，下称“ACA”），该部法律中提到了“艺术商人”（Art merchant）的概念，ACA第11.01条所作定义，艺术商人指专门或非专门从事艺术品交易的主体，以及因其职业而显示其具有相关专业知识或技能的主体，与委托具有相关专业知识的代理人或居间人的主体。该条款亦明确在公开拍卖中出售作品的拍卖人（auctioneer）属于艺术商人的范畴。

在上述区分的基础上，ACA亦规定，艺术商人在出售或交换艺术品时，向非艺术商人提供的真品证书或其他书面材料推定为交易基础的一部分，并应为交易时其所述实质事实的明示担保（express warranty），且如该艺术品被证明为赝品，而且该内容没有在对艺术品的描述中明确指出（clearly indicated），则旨在否定或限制前述担保的明示担保或免责声明（disclaimers）将被认为是不合理的。

如国内在金融领域设置的合格投资者制度以及适当性管理义务一般，ACA中提及的“艺术商人”制度实质上是将艺术品市场中的交易主体进行区分，“艺术商人”即为专业交易商，在其与非专业交易主体进行交易时，相应承担更重的义务，以此衡平各方间利益，避免一般公众在涉入艺术品市场中因信息不对称导致承担过重的注意义务。

管见以为，基于现有国内艺术品拍卖市场的现状，在“不保真”条款的法律适用过程中，不妨考虑吸纳域外法中关于艺术商人与非艺术商人的区分方式，并建立艺术商人适当性管理规则。

对于艺术商人间的交易，可恪守“按现状拍卖”的基本规则，保持“不保真”条款的适用范围，在此情形下作为买受人虽承担购得假货的风险，但该风险可由其鉴识能力及交易经验对冲，且高风险也意味着高回报，买受人更可能以低价购得艺术品而取得更大的收益。

而对于艺术商人与非艺术商人间的交易，可先在某些某些拍卖品领域（如更接近消费品的拍卖，如近期较热门的珍稀酒品、茶叶、箱包钟表、潮玩等领域）可考虑对“不保真”条款予以限缩适用，甚至要求出卖人作出真品保证，此情形下出卖人虽承担被退货退款的风险，但因真品保证，可提高佣金比例，因此不会造成利益明显失衡的情形。而在此制度下，作为买受人的非艺术商人竞拍时的心理负担会明显减轻，反倒有利于降低行业门槛，扩大竞买人群体，促进行业繁荣，这样的结果想必也是艺术商人所乐见的。

五、结语

作为艺术品交易最重要的二级市场，拍卖无疑是艺术家及其作品的试金石，而“声明不保真”制度，则是对藏家眼力和胆气的一次次试炼。在当前经济形势以及非专业投资人更多涌入的背景下，如何正确设置和适用该制度，将决定促进还是制约艺术品拍卖的进一步发展，或许也是解决国内艺术品拍卖付款率低下的一剂良方。

*本文对任何提及“香港”和“香港特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。

扫码订阅“金杜律师事务所”，了解更多业务资讯