对《民事诉讼法》第五次修正草案中涉外管辖和送达的思考和建议

近日，全国人大常委会对《中华人民共和国民事诉讼法》第五次修正草案（下称“《民事诉讼法》修正草案”）进行了第一次审议，并向社会公开征求意见。此次修正，回应了涉外民事诉讼实践中诸多亟需解决的问题。我们结合从事跨境争议解决的实践经验，就《民事诉讼法》修正草案中有关涉外管辖和送达的部分条款进行了研究，并提出我们的理解和建议。

一、涉外消费纠纷管辖规定

《民事诉讼法》修正草案第十五条新增了关于涉外消费纠纷管辖的规定：

“十五、增加一条, 作为第二百八十条：消费者对住所地不在中华人民共和国领域内的经营者或经营者分支机构提起的诉讼，消费者住所地位于中华人民共和国领域内的, 可由消费者住所地人民法院管辖。

经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议, 未以合理方式履行提示或说明义务, 消费者可以主张该条款不成为合同内容。消费者根据管辖协议提起诉讼明显不方便的, 消费者可以主张该条款无效。”

我们理解，该条修改顺应了跨国电商平台消费快速增长的趋势，就因涉外消费引起的纠纷，加大中国消费者的诉权保护力度。近两年，受新冠疫情影响，全球贸易受到严重冲击，跨境电商则凭借着消费端的线上交易、非接触式交货以及供应端的灵活供应链的优势，成为全球贸易中的亮点。预计即使新冠疫情终结，跨境电商仍会受到更多人，尤其是年轻人的欢迎。这种大背景也同时导致消费者跨境纠纷的增多，企业在这方面的法律需求也明显增加。

1. 司法实践纵览

实践中，跨境电商企业一般会在其网站公布的条款与条件中，与消费者就纠纷的管辖进行约定，例如，国内某大型电商平台在其《用户服务协议》中约定“凡因本协议引起的或与之相关的争议、纠纷或索赔、包括违约、协议的效力和终止，均应根据提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》，在香港仲裁解决。仲裁员人数为三（3）名，仲裁语言为英文”；另一知名大型电商在其海外购的使用条件中依照不同的海外运营实体（如美国、卢森堡、日本），分别约定不同适用法律和争议解决方式，比如由美国仲裁协会仲裁，由卢森堡市区法院审理，或者由日本东京地方法院审理。

根据我们代理案件的经验，一旦发生纠纷，关于以上管辖条款的约定是否有效，往往会成为双方当事人首当其冲的争议点。我们注意到，在此前的司法实践中，对于本条修正草案第二款所述“合理提示说明义务”应如何认定，以及约定在境外诉讼或者仲裁的条款，是否会因为提起诉讼明显不方便而被认定无效，存在不尽相同的裁判观点。

（1）“合理提示说明义务”的认定标准

实践中，企业通常会在其网站条款中通过加黑加粗字体的方式，提示消费者注意，有些法院认为这可以理解为尽到合理提示说明义务。如有法院在一起发生于2021年的网络购物合同纠纷案中认定，案涉条款为蓝色（注：超链接），点击之后“显示黑色加粗字体‘适用法律、争议解决及适用的使用条件’……原告主张管辖条款为格式条款，未有效提示应属无效……根据上述事实来看，对方已采取合理方式提请原告注意”。又如，同样有法院在2020年审结的一起网络购物合同纠纷案的判决中认定，案涉条款“使用大号黑色文字特别标明‘适用法律、争议解决及适用的使用条件’……其（原告）授权与订购行为表明已与被告对适用法律及争议解决条款达成合意，且被告已采用显著方式提示原告注意管辖条款。”

但是，也有法院认为，加粗字体并不足以提请消费者合理注意。例如，在2015年江苏某法院审理一起网络购物管辖权纠纷时，法院认为案涉条款“内容共计十二页，每一页均有多条黑体标示条款，其中共达六页中的黑体标示条款明显多于非黑体字条款。因此，经过字体加黑的管辖权条款与其他条款并无明显区别，未起到提请消费者合理注意的作用”。此外，法院进一步提出：“网站经营者有更多更有效的提请注意方式如弹出式页面等可供选择，理应根据实际情况采用合理的提请注意方式。”

对于司法实践中关于 “合理的提示说明义务”认定标准不一的问题，本次修正案未有进一步回应。我们理解，这可能是给裁判者留出一定的自由裁量空间。但对于企业经营者而言，难免有无所适从之感，如加粗加黑提示是否足够，是否需要通过弹窗、下单前再次确认等方式达到合理提示的认定标准等。对此，期待未来最高院通过司法解释或指导案例等方式进一步明确。

（2）约定在境外诉讼或仲裁的条款是否有效

在此前的司法实践中，许多法院对约定于境外仲裁或诉讼的条款是持认可态度的。如，在上文提到的2020年审结的网络购物合同纠纷案中，该法院认为 “被告已采用显著方式提示原告注意管辖条款，不存在免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的情形，故相应管辖条款合法有效，对于双方均具有约束力。因此，争议应由卢森堡市区法院解决，本院对本案无管辖权。”同样，也有法院在2019年的判决中认为，消费者与电商的海外实体公司“对于管辖问题进行了约定，根据协议约定，双方发生争议应提交美国仲裁协会仲裁。故该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

但最近我们发现，裁判机构对这类管辖条款的效力认定上有所转变。比如，在北京互联网法院审理的一起信息网络买卖合同纠纷中，法院认为“涉案网站主要针对中国消费者开展经营活动，却将管辖法院排他性地约定为卢森堡市区法院，在确立交易双方权利义务时，违反了公平原则，不合理地限制了消费者的主要权利，本案原告亦明确表示不同意接受该协议，故涉案管辖条款应属无效。”

因该案件（(2020)京0491民初10912号）入选2022年全国法院优秀案例，因此在一定程度上代表了法院的裁判倾向。我们注意到，该判决于2021年7月做出，而在后续2021年12月31日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》中，第3条关于网络电商管辖条款效力的认定，与该案的裁判观点精神基本一致[1]。

2. 修正沿革

在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》发布前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“《民诉法司法解释》”）第三十一条对经营者制定的管辖格式条款效力规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”

该条自2015年《民诉法司法解释》出台时便存在，但认定规则与《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》略有不同。对于未尽合理提示义务的，《民诉法司法解释》直接将其认定无效。实践中也有些法院按此做出判决，比如，有法院在一起2019 年的服务合同纠纷案中，认定被告公司“未举证证明其采取合理方式提请金某军（原告）注意该管辖协议，该管辖条款应认定为无效。”

我们理解，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第3条先就格式管辖条款是否成立，即是否成为合同内容进行认定，再就条款效力进行认定，相对更加科学。而此次《民事诉讼法》修正草案的思路，与会议纪要基本一致。但区别在于会议纪要虽具有指导审判工作的作用，但并非正式法律渊源，不宜作为司法裁判的依据。此次修正草案拟将上述裁判规则正式规定进《民事诉讼法》，提高了效力层级，且规制对象不限于电商平台，而是扩大到境外经营者，扩张了适用范围。同时，如果本条修正草案正式通过，可能需要考虑对此前的《民诉法司法解释》第三十一条进行相应修改。

3. 思考和建议

我们理解，本条修正草案有助于更好地保护我国消费者的利益。如对于没有进行管辖约定的境外经营者，消费者可以在国内对其发起诉讼。而对于经营者约定于境外诉讼或仲裁的，法院很可能认为“消费者根据管辖协议提起诉讼明显不方便”，并将约定管辖条款认定为无效。这无疑有利于国内消费者就近选择管辖法院、起诉维权，从而免去消费者到国外提起诉讼和仲裁的过高成本。

但这种做法又几乎完全排除了消费者诉讼于境外进行的可能性。无论经营者以何种显著的方式对消费者进行提示，消费者只需要主张在境外诉讼不方便，就可以轻易地否定该约定管辖条款的效力。这时法院对某一案件是否具有管辖权，将取决于消费者依据管辖协议起诉是否方便的主观判断，相对缺少客观标准，而且有悖于合同成立时，消费者与经营者达成的一致意思表示，甚至有可能变相使得消费者纠纷成为国内法院专属管辖的纠纷。

此外，如果国内消费者前往国外进行线下消费，比如常见的海外旅游购物，一般是即时完成性交易，即买即付。在此情况下，无论消费者是否与境外经营者签订有域外管辖协议，在发生争议时由中国法院管辖，不一定是司法效率最高的争议解决方式。因为境外线下消费中的合同订立和履行均发生于境外，不似跨境电商平台交易，尚有订单记录、商品页面、物流记录、付款记录等可供追寻，此类案件如由我国法院审理，查明事实的难度很大。除此之外，域外送达、取证和执行等，均有可能造成程序的复杂和迟延。

最后，中国法院判决目前无法依靠国际公约在其他国家得到承认和执行，法院判决在他国的承认和执行只能依靠其他途径实现，如：（1）两国双边司法协助条约；（2）两国互惠关系；（3）被申请国国内法律中的相关规定。

以中国法院判决到美国申请执行为例，美国与我国之间尚未签订关于民商事司法协助的双边协定，但美国三十多个州都采用了美国统一州法委员会制定的《承认外国金钱判决统一法》（Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Act），根据该法，外国法院判决可以在美国得到承认和执行的前提条件有：（1）该外国判决是 “终局性的、结论性的和可执行的（final and conclusive and enforceable）”[2]；（2）该外国判决是关于金钱返还义务的认可或不认可（it grants or denies recovery of a sum of money）[3]；（3）不存在该法规定的不得承认和执行的情形。而对于未采用统一法的州而言，则仍适用美国的判例法，判例法所确立的大原则即是互惠原则。

《承认外国金钱判决统一法》第四条对拒绝承认和执行外国判决的情形进行了列举，其中包括“外国法院对被告没有属人管辖权（the foreign court did not have personal jurisdiction over the defendant）”[4]。对于此次民诉法修正草案新增的涉外消费纠纷管辖，针对的被告恰恰是住所地不在中华人民共和国领域内的经营者，中国法院可能不具备属人管辖权。该法第四条规定的拒绝承认和执行的情况还包括“外国法院诉讼程序与当事人之间有关该争议解决方式的约定相违背（the proceeding in the foreign court was contrary to an agreement between the parties under which the dispute in question was to be determined otherwise than by proceedings in that foreign court）”[5]。而此次修正草案关于“消费者根据管辖协议提起诉讼明显不方便的, 消费者可以主张该条款无效”，是否会被美国法院理解为上述拒绝承认和执行的例外情形，有待验证。如果因此导致境内判决被拒绝认可和执行，也会对中国司法的权威性产生一定影响。

总体而言，该条修正草案保护消费者合法权益的用意值得肯定，同时后续仍有更多工作值得跟进，包括但不限于：（1）如果该条款最终使得消费者纠纷类案件变为国内法院专属管辖，则可能需要加强宣教，避免外国企业对中国营商环境产生负面看法；（2）在司法实践中，区分跨境电商平台交易和境外线下交易，对于境外线下交易考虑到司法效率的影响因素，尽量适用当事人对于境外管辖的约定；（3）对于“合理方式”履行提示说明义务，由立法者、司法者进一步提供指引，统一裁判尺度；以及（4）在境外管辖条款存在很大可能无法适用的情况下，尽快加强与他国之间相互承认和执行此类判决的安排。

二、涉外送达方式修正

《民事诉讼法》修正草案第二十一条针对涉外案件增加了多种送达方式：

第二十一条：将第二百七十四条改为第二百八十五条，修改为：

“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（二）通过外交途径送达；（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达；（六）受送达人为外国自然人，其在中华人民共和国领域内设立的企业担任法定代表人、公司董事、监事和高级管理人员的，向该企业送达；（七）受送达人为外国自然人，其在中华人民共和国领域内有同住成年家属的，向其同住成年家属送达；（八）受送达人为外国法人或非法人组织，其法定代表人或主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或主要负责人送达；（九）受送达人为在中华人民共和国领域外设立的独资企业，设立该独资企业的自然人、法人或非法人组织在中华人民共和国领域内的，向该自然人、法人或非法人组织送达；（十）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（十一）采用传真、电子邮件、即时通讯工具、特定电子系统等能够确认受送达人收悉的方式送达，受送达人所在国法律禁止的除外；（十二） 以受送达人同意的其他方式送达，受送达人所在国法律禁止的除外。

不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起经过六十日，即视为送达。经当事人书面申请，在公告送达不少于六十日且不影响受送达人诉讼权利的情况下，上述送达方式可以和公告送达方式同时进行。”

表面上看，文书送达是一个极其枯燥无味的话题，但对当事人而言，涉外送达是诉讼程序的重要起点，关系到原告是否能获得及时的诉讼救济，被告的基本诉讼权利能否得到保障。

1. 司法实践纵览

从我们代理涉外案件的实践来看，目前，起诉文件主要是通过《海牙送达公约》项下规定的送达方式进行，其中适用最为广泛的中央机关送达，一般需要经过“审理法院 - 有关中级人民法院或专门人民法院 - 高级人民法院 - 最高人民法院 - 司法部 - 受送达人所在国指定的中央机关 – 受送达人”的漫长程序，当然北上广、浙江、江苏等部分高级人民法院可以依据《海牙送达公约》直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求书和相关材料。如果受送达人后续在中国境内委托了律师，可以向境内的代理人直接送达。在这个过程中，当事人（一般是原告）还需要配合法院准备送达材料、翻译文本等。

涉外送达相较于国内送达而言，流程复杂、耗时长、送达成功率不高。上海市浦东新区人民法院曾统计过2016年5月1日至2019年12月31日期间的民商事案件域外送达情况，发现未收到送达反馈的案件比例高达32.5%，在已收到反馈结果的案件中未送达成功的案件比例高达41.4%，平均送达时间约7.6个月[6]。

虽然此前曾有通过电子邮件送达的案例，例如，广州互联网法院在其审理的一起网络域名权属纠纷案[7]中就有此高效做法：“经向布鲁公司官网公布的其联合创始人及首席执行官Paul Jarrett的电子邮箱发送邮件询问该邮箱是否可作为布鲁公司的送达地址并得到Paul Jarrett的肯定回复后，本院通过该邮箱送达了中英文起诉状、证据材料以及当事人权利义务告知书、开庭传票、合议庭组成人员告知书等诉讼文书”。但目前为止，涉外案件中通过电子邮件送达起诉文件仍然是少数情况。

作为律师，如果代理原告，我们希望能够快速送达、启动案件，如果代理被告，我们希望法院能够准确送达，保障当事人的应诉权利。但是，向境外当事人送达的效率低下问题，长期以来阻碍了当事人有效获得司法救济。我们很欣喜地看到本次《民事诉讼法》修正草案致力于解决该问题。

2. 修正沿革

我们注意到，本条修正草案吸收了2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》[8]、2020年《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》[9]中关于向外国自然人及法人的境内关联主体进行送达的内容，增加了第（六）到（九）四项送达方式，明确相关自然人与法人或非法人组织之间替代送达的适用情形。

同时，修正草案吸收了司法实践的有益做法，增加了“通过即时通讯工具、特定电子系统”两种送达方式。近年来，各地法院在涉外电子送达上都进行着更加积极地探索，除了通过电子邮件外，也有通过12368诉讼服务平台、微信、电话等方式进行送达的实践。比如，济南中院官微就曾报道济南市历城区人民法院运用邮箱、微信等联系方式与境外的当事人联系沟通、利用企业微信平台向境外当事人送达判决书，从而使得案件高效快捷审结的事迹。

3. 思考和建议

我们理解，该条修正草案意在提高我国涉外送达的效率，不论是新增的四种自然人与法人或非法人组织之间替代送达的适用情形，还是缩短公告送达的期间、增加公告送达与其他送达方式在一定情况下可以并用的规定，又或者是丰富电子送达的途径，都可以体现出立法者尝试解决外国主体被诉之后消极应诉的良好用意，回应涉外案件当事人所关切的问题。

但另一方面，本条修正草案中部分关于送达方式的规定，在可操作性上还有待在实践中进一步检验。

（1）“向受送达人在境内设立的独资企业送达”

比如，该条草案第（五）项规定可以向受送达人在境内设立的独资企业送达。但是考虑到“受送达人”与“受送达人设立的独资企业”并非同一主体，这种送达方式变相模糊了法人主体资格。而且二者之间的沟通联系必然需要一定时间，如果以受送达人在境内设立的独资企业收到文件的时间作为送达时间，难免会变相缩短受送达人的答辩期或上诉期，导致受送达人没有充足的时间安排应诉事宜。

在2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》中，相关条文的表述为“向其在境内设立的外商独资企业转交送达”[10]，“转交”二字在此次修正草案中被略去。但其恰可以体现受送达人与其设立的独资企业之间，存在接受文件的时间差。

当然，这种送达方式并非我国开创先河，美国早有类似做法。在“大众汽车销售服务公司诉德国雄克案”中，被告是一家位于美国境外的公司，而司法文书送达给了该被告完全拥有并紧密控制下的美国境内子公司，美国联邦最高法院认为该子公司可视为是母公司位于美国境内的代理人，认可了此项送达的有效性[11]。

对此我们建议，如果未来需要采用这种送达方式，是否可考虑：在被送达人能够证明其实际收到相关文件的时间晚于送达其独资企业时，允许其申请延长相关答辩或上诉期限，从而切实保障当事人拥有完整的诉讼权利与平等的诉讼地位。

（2）“向外国法人/非法人组织的境内法代、主要负责人送达”

再比如，修正草案中规定了“（八）受送达人为外国法人或非法人组织，其法定代表人或主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或主要负责人送达”。但实践中，如何确定外国主体的法定代表人或主要负责人，是个难题，该条送达方式的现实可操作性还有待观察。

首先，相对于国内主体而言，当事人或法院难以获得外国主体的准确信息。如果受送达主体是国内企业，一般可以通过企业信用信息公示系统、企查查等途径查询公司详细信息。但像在香港，免费的公司信息一般仅包括公司名称、类别、成立时间，而对于注册资本、股权架构、董事和股东信息等，则需付费调取。在日本，一般不提供公司信息的任意查询，需要从法务局（类似国内的市场监督管理局）调取公司登记信息。再比如，美国有些州是在州公司登记办公室进行公司登记，有些州是在州务卿的办公室进行登记。总之，获得这些企业的负责人信息对原告或法院而言并不容易。

其次，法定代表人或负责人是中国法下的概念，但对于境外企业而言，可能并不存在法定代表人或主要负责人。虽然现行的《民诉法司法解释》第五百三十三条规定“外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员”，但考虑到国内外的制度差异，对外国公司而言，即便是董监高，也不一定等同于有权应诉的代表，有权应诉的代表可能需通过一定程序确定。

目前实践中，外国主体收到起诉文件后，可能会通过公司章程、董事会决议等方式确定授权代表来处理诉讼事宜。例如，香港企业可通过董事会决议确定由谁代表公司处理诉讼事宜，再对董事会决议进行公证转递，提交法院。在德国，如公司的章程中规定了某人有权代表公司作出决定或签署文件，公司可将该部分章程摘录并公证认证，来证明某人有权代表公司进行该案诉讼。但在原告起诉之时，作为被告的外国主体，往往尚未作出前述授权。因此，作为原告或者法院而言，在诉讼之初，很难准确得知谁有权代表公司进行诉讼，进而也就难以确定应向谁送达起诉文书、传票等才能视为有效送达。

第三，虽然有些案件所涉争议合同中可能载明了受送达主体的授权代表或负责人信息，但发生争议之时，可能距离合同签订已过去多年，如果合同中约定的负责人，因为种种原因不再担任相关职务，不再拥有代表公司的权力，那么径直向该负责人进行送达，真正的受送达人很可能并没有得到适当的通知，这将影响受送达人行使诉讼权利，也给案件的审理留下程序隐患。

结语

以上是我们结合跨境争议的实践经验，对此次《民事诉讼法》修正草案的几点思考与建议。我们相信，任何一部重要法律的修正，都是建立在广泛征求各方意见，充分考虑司法实践的基础上。熟思审处，精益求精，是每一个法律人的追求。作为多年从事跨境争议解决的团队，我们对中国的涉外法律服务充满信心，也期待此次《民事诉讼法》的修正，为中国涉外法律服务带来新的生机。

感谢实习生许栩对本文作出的贡献。

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