食系列之第三方品牌运营模式：品牌授权和特许经营孰美？（上篇）

一、影响经营模式选择的要素

不论选择哪种经营模式，被授权人/被特许人都需要关注一些共性的问题。

商业层面，针对品牌的选择，引进国外品牌通常比经营国内品牌更为复杂，不仅对品牌方的尽职调查更费时费力，还面临品牌的本土化、消费者接受度、文化差异等问题。品牌方能否通过持续开发系列品牌、关联品牌从而整体提升品牌的规模和影响力，对被授权人而言休戚相关，这一点在特许经营领域，显得尤为关键。

法律层面，各方对相关合同尤其是关键条款要有足够的重视。不论何种经营模式，合同都是确定双方权利义务的根本性文件。实践中，尤其是从我们切身经验来看，平衡商业紧迫性和法律权益保护至关重要。没有绝对最好的合同，但仓促签订或过度妥协的协议，往往隐患无穷。

在此基础上，可从下方面考虑选择哪一种经营模式。

1. 各自特点

品牌授权中，品牌商通常不直接参与或者干涉被授权人品牌产品的推广和经营活动，而主要从对品牌本身进行管理和控制的角度规范被授权人的经营行为。被授权人通常了解市场，能够建立和开拓或已经拥有成熟的市场渠道，且具有一定的定价权，在特定范围内通过品牌的使用和经营来开拓品牌市场，是授权的品牌产品的经营主体，对品牌的推广及品牌产品的成功与否承担独立的商业风险。

特许经营则受限于严格的法律门槛和持续性的合规要求，包括特许人的主体资格、特许经营合同订立规范、特许人的信息披露要求、备案要求和持续报告义务等。特许经营模式下，特许人向被特许人许可的是一系列的经营资源，通常包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等，而且除了商标许可外，更重要的是统一的经营模式的许可，因此比品牌授权模式下的许可内容更为广泛，特许经营项下品牌与业务的成功与否，商业上与特许人的关联度更高。

2. 适用的范围和行业

实践中品牌授权适用的范围非常广泛，从卡通形象、体育赛事、服装、玩具、电子游戏、食品，到文化、娱乐、影视类产品、名人形象、艺术品等领域都广泛存在。特许经营领域在实践中的适用范围相对较小，主要集中在餐饮、提供特定产品和服务方面。

3. 灵活程度

品牌授权模式比特许经营模式灵活许多，受到的监管也有限，绝大部分的商业安排均可通过协议方式实现。特许经营属于监管相对严格的行业，对特许人的资质、备案、信息披露等有一整套专门的监管和合规要求和门槛。

4. 授权的内容和目的

在品牌授权模式中，品牌方将其品牌授权给被授权人，后者依据协议条件进行产品开发、生产和销售。品牌授权的核心在于品牌形象的塑造与维护，旨在通过消费者对品牌形象的喜爱激发购买意愿，授权制造商开发相关商品。因此，品牌授权方主要关注品牌形象的保护和提升。

相较之下，特许经营涉及品牌及整套经营模式的授权，双方通过经营系统相连。特许经营旨在通过商品或服务的标准化实现成功，提供详尽的经营细节，强调规范化管理，要求加盟店遵循统一的经营模式和质量标准。特许人不仅维护经营资源和品牌，还注重经营模式的一致性、标准化及稳定性。

5. 被授权人的自主经营程度

相对于特许经营，品牌授权给予被授权人更大的自由度，品牌方对授权的品牌如何运营控制较少，除非双方有特别约定，被授权人一般可按他们擅长的方式灵活经营被授权的品牌资源。被授权人的经营独立于品牌方，被授权人有更高的自主权。

特许经营的成功高度依赖一致性。特许人对被特许人如何开展特许经营拥有足够的控制权，包括相关经营资源如何使用，产品和服务的价格和交付标准等；此外，特许人通常也会在人员培训、选址和销售方面提供支持或施加要求，因此相对而言，被特许人的自主经营权有限。

6. 角色和谈判力

两种经营模式下的被授权人和被特许人的角色和谈判力往往也不一样。通常来说，品牌授权中的被授权人拥有自己的生产能力和营销能力，谈判更多是一对一的情况，品牌授权更容易达成双方之间的优势互补，双方谈判位置大致相当的情况并不少见，商业安排和合同条款取很大程度可由双方自由协商。

而特许经营中，除少数被特许人具备承接区域特许和二级特许的能力外，更多被特许人是初创型企业、个体工商户或者行业新人，在谈判上相对弱势，商业安排和合同条款更多适用特许权人的标准条款。

7. 经营模式选择的决策要素

除非存在一些导致只能选择或放弃某种经营模式的因素（比如只能或者不能以特许经营的方式开展业务），从被授权人/被特许人的角度，我们将本部分涉及的经营模式决策要素简要梳理入下。标记★的位置代表相关决策要素对应的、更适合的经营模式。

在确定了具体的经营模式后，被授权人/被特许人可以对号入座，从本文以下内容中了解品牌授权和特许经营的主要法律问题和注意事项。

二、品牌授权

品牌授权中，建议被授权人重点关注商标许可及其备案、授权范围、授权费用、品牌方对授权的监督、期限和终止方面事项。

1. 商标许可

商标许可是品牌授权中最为核心和关键的安排。品牌授权中的其他安排大多也是围绕、配合商标许可而展开的。对于被授权人，以下方面需要特别留意。

（1）商标是否已经注册

商标有强地域性、需要获得注册方能行使商标专用权。相关商标是否已经在我国注册，是被授权人需要核实的首要问题。

如果商标未经注册，被他人抢注、被他人使用在先，处于撤销申请、无效宣告状态，或者已经被质押等，都会对被授权人的经营活动造成极大的风险和不确定性，需要额外的法律安排来保障授权的可行性和稳定性。另外，如果是源自外国的商标，除了确认商标本身是否已经在中国注册，还要核查该外国商标对应的中文标识是否已经注册，或者是否已经被他人抢注。如果已经被抢注的，通过授权的方式使用该商标存在侵犯他人商标权的风险。相关方必须通过商标异议、商标无效等方式清除障碍，才能为相关商标在国内的使用扫清障碍。

（2）品牌方的主体资格

主体资格指品牌方是否确实是商标注册人或者有权进行相应的授权。适格的品牌方包括商标注册人和有权处分人。针对在我国注册的商标，其权利人登载于《商标注册证》上，被授权人可以通过商标局网站查询和核实《商标注册证》及其注册人信息。

如果品牌方并非商标注册人而是有权进行转许可或分许可的一方，建议被授权人除了查看《商标注册证》之外，还应查看品牌方与商标注册人之间的合同或授权书（其中应当包含分许可的约定）。品牌方和商标注册人通常是关联方，因此可要求品牌方一并提供证明其与商标注册人之间关联关系的文件进行综合判断。

大量品牌授权的签约方往往并非是是商标的注册权人，如何审核以及核实签约方获得授权进行许可的极为关键。实践中，利用这一点实施误导行为甚至是诈骗的行为并不罕见，我们也在过去遇到了多起假冒大牌实施诈骗的情形，许多企业由此不但支付了大量的许可费用，还可能面临货物损失以及真实品牌方的高额索赔。

（3）商标注册的类别

除关注商标已经注册外，被授权人也要调查所注册的类别是否准确以及是否满足许可业务的充分需要。举个例子，“鲍师傅”商标就曾经因为注册类别的问题招致商标争议：该品牌于2013年在第30类“糕点、蛋糕、面包等” 类别上获得注册（下称“引证商标”），另一商家则在2015年将近似的商标在第43类“餐厅、咖啡馆等”服务类别上获得注册（下称“争议商标”）。可以想见，如果仅仅获得30类的商标许可并以此从事餐饮经营，在运营中必将带来诸多麻烦，甚至可能面临被第三方索赔的风险。

（4）商标许可的类型

商标许可分为独占许可、排他许可和普通许可三种类型。在约定的期间、地域和以约定的方式范围内：

a）独占许可指品牌方将该注册商标仅许可一个被许可人（为行文方便，下称“被授权人”）使用，品牌方不得使用该注册商标；

b）排他许可，是指品牌方将该注册商标仅许可一个被授权人使用，品牌方可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标；

c）普通许可，是指品牌方许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用该注册商标。

三者之间的区别简要图示如下。

三种许可类型中，从不竞争的角度，独占许可对被授权人最为有利，通过排除包括品牌方在内的任何一方在特定范围内和被授权人产生竞争，更有利于被授权人开展统一的、一体化的品牌运营和销售，但独占许可往往也意味着被更高额的许可费。因此，在协商过程中，被授权人可以通盘考虑品牌运营匹配的规模、资源和风险，来考虑获取何种类型的许可。

此外，商标许可是否可以转让、分许可，也需要在合同中明确。许可是否可转让决定了被授权人是否可以通过对外转让的方式退出。品牌方对于可转让的授权往往较为谨慎。是否可以分许可则决定了被授权人是否可以在获得授权的范围内发展自己的下游被授权人。

（5）相关商标的安排

除了授权商标外，还建议被授权人关注品牌方是否持有其他商标，以及这些商标是否需要一并授权，或是争取未来优先获得授权的权利等。

被授权人是否有权开发/拥有相关的衍生品牌，也是现实商业问题。被授权人进行品牌的运营，掌握相关的渠道资源、也更了解市场的方向和需求，其是否有权将相关商标或其衍生商标在其他国家或地区、类别进行注册、如果受到限制时如何处理，需要在商业需求和法律风险之间进行权衡。此外，如果被授权人/被特许人有权创设相关商标、专利和其他知识产权，这些相关权利的归属如何、授权方是否有权使用、以什么条件使用等，能否和其他品牌进行联名等，都需要在获取授权环节提前加以考虑。

2. 商标许可的备案

《商标法》要求许可人将许可合同向商标局进行备案。除非双方另有约定，备案通常不是商标许可合同的生效要件，不备案不影响合同的生效和履行（包括支付许可费等）。备案的主要作用在于使该许可通过公示获得公信力和对抗善意第三人的效力：当在先商标许可合同经过在商标局登记备案的，视为已然符合公示公信的要求。许可人如果在备案后又将商标许可给第三人的，被授权人因为备案在先而获得对抗该第三人的许可权的效力，因此其获得的许可不受后续许可的影响。建议被授权人在合同中明确许可人配合办理备案手续的义务，并将完成备案作为支付许可费的先决条件。

3. 授权范围

授权范围包括地域范围、业务范围、渠道范围。这一点在实践中极容易引起争议，需要在协议中慎重考虑和约定。

地域范围相对简单，双方的约定明确、不产生歧义、确保授权地域能满足被授权人的经营需要即可。许可的地域范围不能超过商标获得注册的国家或地区，否则不仅不能获得当地法律的保护，还有可能侵犯其他方的商标权。

许可的业务范围应当覆盖被授权人拟开展的全部业务范围，比如以什么业务的形式生产和/或销售特定品类的商品等。

许可的渠道指在哪些渠道使用商标。许可仅包括线下的销售和推广渠道，还是包含通过平台的网店、小程序、社交群或类似方式进行推广和销售，也需要明确约定。

4. 授权费用

针对授权费用，被授权人应当对相关费用涵盖的具体名目、计算方式、是否含税、结算和支付周期、支付条件、发票开具、争议金额的处理等进行详细约定。

授权费用是更多是商业条款，常见的收费模式多种多样，大致可以分为以下几种主要类型：

（1）浮动费用模式。这种收费模式可进一步区分为：

a）保底授权费模式。保底授权费意味着不论销售额是否达到预期，品牌方都要收取一笔固定的授权费，且该笔费用不因销售额未达预期而退还。此外，品牌方通常还在销售额达到特定金额之后，针对特定金额以上的销售额再收取额外的分成。额外的分成可能是固定比例的，也可能是阶梯式的。

b）无保底授权费模式。这种模式仅基于实际销售额收取一定比例的授权费。

c）计件收费模式。这种模式下，双方约定每件品牌产品的授权费、品牌方基于品牌产品的销售件数收取授权费。

（2）固定收费模式。这种模式下，仅基于授权范围、授权时间收取固定的品牌授权费。

实践中的收费模式可能更为多样和复杂，也包括上述一种或若干种的组合。通常要考虑品牌、行业、产品类型和授权范围、授权时间等多种因素综合判断哪种收费模式更为合理。

除非收取固定费用，合同履行过程中双方就实际应付的费用、尤其是品牌产品的销售额和销售数量很容易产生分歧。品牌方往往会要求被授权人定期提交生产销售数据，包括会计账册、库存单、甚至要求对被授权人那个进行审计的权利。是否给与品牌方上述权利、品牌方在满足什么条件时可以行使上述权利、双方对核查和审计结果的认定和争议金额的处理以及违约责任等方面都是谈判重点。被授权人在履约的过程中也应当做好相应的交易、数据的记录和留痕，及时和品牌方进行沟通和协调，防止双方分歧加大。

5. 品牌方对授权情况的监督机制

这可能是除了能否按期足额收取许可费之外品牌方最为关心的另一个问题。品牌的价值不仅取决于初始的开发和创设过程，更取决于如何使用和推广。

品牌方通常会关注几个方面：被授权人是否存在不规范使用品牌的情况（例如对商标进行了修改，为此品牌方通常会要求对特定物料和经营活动有审批权）、是否存在超越授权的类别、区域范围、期限使用商标的情况（比如将商标使用在未经允许的其他商品/服务类别上），以及是否存在违约拓展下级授权方等（比如不具备分许可权的被授权人进行了分许可）。这些问题也是授权方/被授权人需要避免的违约风险点。

这一点往往是谈判中的常见博弈环节，品牌方通常希望尽可能约束如何具体使用品牌，防止被授权人行为导致品牌方的权利或品牌的声誉受损，而被授权人则更担心过多约束导致经营效率受限，处处束手束脚，因此谈判的关键是如何要找到双方之间的平衡点。

6. 授权期限和相关安排

许可期限通常以首次许可期限加上续期期限的形式进行约定，其中续期的条件需要被授权人重点关注。处理不当很可能导致“为他人做嫁衣”的尴尬局面。之前中国品牌运营方引入美国某知名高端蛋糕品牌，后因品牌方到期选择不再续约而导致国内相关业务被迫终止的案例就是个鲜活的例子[1]。

通常来说，品牌授权模式中被授权人具有单方续约权的条款并不罕见，即，只要被授权人符合续约的条件（包括没有违约、达成特定KPI等），就可以在合同到期前选择续约（或不续约）。选择续约的，则品牌方有义务继续履行合同。这种安排对被授权人而言最为灵活和有利，避免了因为许可人要求续约或者不同意续约而导致被迫关闭或转让业务的局面。

授权期限的约定还要考虑商标的有效期。如双方期望的许可期限超过注册商标有效期，例如某商标有效期的“剩余”时间为5年，但双方计划许可期限为10年，需通过签署补充协议或者约定优先续约权等方式实现。如许可合同签署日临近注册商标有效期届满前十二个月内，则建议敦促许可人尽快申请续展。

7. 品牌授权的终止

（1）可解除或终止合同的情形

除授权到期自然终止外，终止机制涉及各方可以以什么理由退出品牌授权安排。

品牌方的解除权通常包括以下情况：

• 被授权人不按照品牌方的要求使用商标、以及可能导致商标丧失显著性、影响商标专用权的情形；
• 被授权人擅自进行分授权；
• 被授权人业绩欺诈、隐瞒/不如实提供授权费的计算依据；
• 被授权人不按照约定支付授权费；
• 被授权人严重违反和品牌授权配套的其他协议；
• 被授权人违反保密、不竞争义务等。

这些解除事由是否公允、合理、客观、易于判，还是更多基于品牌方的自由认定，对被授权人会产生非常大的影响，需要在合同条款的处理上谨慎对待。所有终止条款都需要在谈判中予以充分慎重的考虑。

被授权人的解除理由相对有限，主要包括授权的品牌权属出现问题、品牌方违反保密、不竞争义务等。

（2）终止后的安排

合同解除后的处理是涉及双方权利义务的最后一个关键环节。除非合同经双方协商一致解除或到期自然解除，其他情况下的退出可能处于双方剑拔弩张的时刻。提前规划好退出路径和安排，是控制风险、平稳过度的重要保证。

合同解除的，除非双方另有约定，被授权人应停止使用相关品牌和经营资源、并按照约定返还与品牌有关的授权书等文件或材料、处理库存商品、物料、交接或处理线上线下销售推广渠道（域名、app、小程序、公众号等）等运营资源。

8. 食品安全责任的承担

总体而言，品牌授权模式中，通常由被授权人全权负责品牌产品的生产和销售，品牌方仅提供品牌，不直接参与品牌产品的经营，因此被授权人一般是食品安全的责任人。品牌方仅在特定情况下需要对品牌产品承担食品安全责任。

以品牌方是否会被认定为生产者而承担食品安全责任的问题为例：针对品牌授权生产的产品，通常除了在产品包装和标签上展示被授权的品牌，或者在产品网页展示品牌授权书之外，品牌方一般不会单独标示在产品包装和标签上，品牌方信息也不属于《预包装食品标签通则》规定必须标识的内容。尽管最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中明确同意将品牌方和被授权人一起作为产品责任案件的共同被告，根据我们对若干判例的总结，法院一般会对品牌方是否为产品制造者进行实质性的判断，比如，除了审查产品是否标识品牌方的商标标识外，还会进一步审查品牌方是否以其他形式表示其为产品制造者（例如，商品包装上是否标示“XX出品/出厂”、制造商/生产者名称和地址等信息）、品牌方的营业执照中的经营范围、相关生产/加工合同的约定等，以对品牌方是否为产品制造者进行实质性的判断。如果法院认为品牌方并没有参与生产经营的实质，则通常不会要求品牌方承担民事责任。相应的，相关责任依然由被授权人承担。

在被授权人因为品牌方的原因导致食品安全责任的情况下，被授权人在承担责任后，可以向品牌方进行追偿，包括：i) 因品牌方要求被授权人使用其提供或其指定采购渠道的原料、食品添加剂等，且被授权人已经履行合理的注意义务的（比如查验供货者的许可证和产品合格证明等），仍因为上述原料、食品添加剂等导致食品安全问题的；ii) 因为品牌方要求的生产标准、工艺等导致的食品安全问题。建议在授权合同中对不同情况下具体的责任追偿和分担进行明确。

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