作者：罗艾、潘发銮、郭娴
2018年5月31日《广东省人口与计划生育条例》（下称《条例》）再次修订，与2016年9月29日发布生效的修订版本相比，此次修订主要对《条例》第四十条、第四十一条及第四十六条进行调整。
其中第四十条的修改，删除了原条文中的"国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同"（通称"超生即辞退"条款），全条文修改为"按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分"。而所谓缴纳社会抚养费的人员，根据《条例》第三十九条的规定，指"不符合法律、法规规定生育子女"的人员，俗称"超生人员"。
据报道称，全国人大常委会法制工作委员会已于2017年10月分别向广东、云南、江西、海南、福建5个地方人大发函，建议这五地根据本省实际情况对地方人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除劳动（聘用）合同的规定适时作出修改。
目前除广东之外，仅福建于2017年11月对《福建省人口与计划生育条例》的相关条款作出修改。但可以预见，随着二胎政策的放开，地方法规政策已不宜再对企业员工超生的行为继续施行严厉控制措施和处罚规定。其他地方对人口与计划生育条例相关条款进行修订也许只是时间上的问题。
《条例》修改"超生即辞退"条款后，用人单位 能否以员工违反计划生育政策及相关规定为由，与员工解除劳动合同。司法实务中会法院会根据具体情形的差异而有不同的判断。
第一种情形为《条例》修改后，才新出现员工超生的情况。若用人单位仅以《条例》第四十条作为解除劳动合同的依据，则用人单位的解除劳动合同决定将不会被裁审机关支持。
第二种情形为《条例》修改前员工已存在超生事实，《条例》修改后用人单位才获悉前述超生事实。在此种情形下，用人单位有可能依据员工超生当时的相关规定解除与员工的劳动合同，并获得裁审机关的支持。
在"聂兆芬与广东广业林茂污水处理有限公司劳动合同纠纷二审案"中，员工聂兆芬于2013年生育二孩，根据当时的《条例》规定，其生育二孩的行为违反了国家政策及法律规定。但是，用人单位于2016年方得知聂兆芬存在超生行为。而此时《条例》已随着国家放开二孩的政策进行了修订，即员工生育二孩已合法。广东省佛山市中级人民法院审理后认为，聂兆芬生育二孩的行为发生在《人口与计划生育法》及《条例》修订之前，因此应当适用当时的法律规定。同时，聂兆芬并没有向公司如实反映其生育二孩的情况，并且存在隐瞒行为，因此，公司经向计划生育管理部门核实情况后再去处理聂兆芬，并没有超过合理期限。
而近日发布《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见>的通知》（粤高法发[2018]2号，下称"2号文"），其中第十三条明确"用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。"因此，随着2号文的发布，用人单位在第二种情形下的解除劳动合同决定也将很难得到劳动仲裁委或法院的支持。
随着《条例》的修改、发布以及2号文在裁审实践中的适用，广东省内用人单位处理员工超生行为时，不适宜再采取解除劳动关系的处理。鉴于此，我们建议用人单位应适时审阅、调整企业内部的规章制度，对于"违反计划生育政策"、"违反计划生育相关法律规定"即与员工解除劳动合同的相关规定进行调整。
有用人单位或许会存在疑惑，是否对于员工超生行为再无约束。从《条例》的内容来看，虽然删除了"超生即解除"的规定，但仍有可"由其所在单位或者组织给予纪律处分"的规定。用人单位不能再因员工超生等违反计划生育政策的情形解除劳动合同，但仍可在规章制度中明确相应的纪律处分。
综上所述，用人单位对员工超生行为进行处理时应相当谨慎，并尽早对企业内部的规章制度进行相应调整，以保持与国家政策及法律规定相协调。
