最高院判决提示，委托生产安排可能存在反垄断风险

2022年3月21日，最高人民法院（“最高院”）知识产权法庭公布了一起典型案例，在该案件中，原被告之间有关无载变压器开关调解协议中的委托生产安排被认定为构成横向垄断协议[1]。该案例提示了委托生产安排中可能存在反垄断风险。

一、案件概况

在本案中，涉案双方（A公司和B公司）均从事变压器分接开关的生产与销售。2008年，A公司取得了某带有屏蔽装置的无载开关的专利（“涉案专利权”）。2015年，A公司以B公司生产、销售的鼓形无载开关侵犯A公司的涉案专利权为由，提起诉讼（“专利侵权纠纷案”），最终双方就该专利侵权纠纷达成了调解协议，并约定了相应的委托生产安排（“涉案调解协议”）。关于涉案调解协议的主要条款，请参见附件1。

2019年，B公司向法院起诉，请求确定涉案调解协议构成垄断协议并因此无效。本案经过了两级审理，一审法院认为涉案调解协议的目的是为解决专利侵权纠纷，不构成垄断协议；而最高院最终认定双方的委托生产安排超出了解决专利侵权纠纷的范畴，构成横向垄断协议，因此无效。

二、案件分析和合规启示

（一）涉案调解协议构成横向垄断协议

最高院认为，涉案调解协议构成横向垄断协议。原因在于：(1) 双方之间具有反垄断法上的竞争关系；(2) 涉案调解协议满足垄断协议的形式要求，构成分割市场、限制产量和销量以及固定商品价格。同时，最高院对横向垄断协议的举证责任以及效果也进行了分析。以下我们结合主要案件事实和最高院的认定，分析重点合规启示。

1. 潜在竞争关系也可能被认定为竞争对手

最高院指出，《反垄断法》第十三条第一款意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。

在本案中，双方均生产、销售无载分接开关。同时，最高院指出，涉案调解协议中包含的委托生产特定类型开关本体的约定，并不能改变两者之间在同类产品上的竞争关系。最高院据此认定双方具有竞争关系。

提示：

竞争关系的认定不必然以双方在达成协议时是否均实际提供某一产品或服务为条件。一方具有提供该产品或者服务的现实可能性，也可能被认定为具有竞争关系。并不能仅因一方现时未提供产品或商业合同中的约定，而认为不存在竞争关系。

2. 涉案协议符合《反垄断法》第十三条第一款规定的形式要求

（1)涉案委托生产安排构成分割市场、限制商品生产和销售数量的横向垄断协议

根据涉案调解协议，B公司承诺将仅生产笼形开关，而不再生产或不再委托除A公司以外任何第三方生产（或向其购买）除笼形开关以外的所有鼓形、条形、筒形等开关本体及相关零部件。同时，对于海外市场，B公司仅代理A公司一家关联企业的同类产品，不自行生产或代理其他企业同类竞品。

最高院认为，通过涉案调解协议，双方实际上人为地分割了无载开关的销售市场：在国内市场中，无载开关被进一步划分为笼形开关和非笼形开关，B公司仅从事笼形开关的生产，而非笼形开关市场由A公司控制；在海外市场，B公司只能销售A公司关联企业的产品。该等安排排除、限制了B公司及其他生产同类产品的企业在无载开关市场的竞争。

同时，上述安排以停止生产、限制特定品种商品销售数量的方式限制B公司产品的生产数量、销售数量，由此可能导致相关商品的供应量减少，构成对商品的生产和销售数量的限制。

提示：

委托生产安排一般具有优势互补、优化资源配置、促进生产效率等积极作用。但是，如果竞争者之间通过委托生产安排，人为地将产品进行划分，约定双方仅从事特定产品的生产，并停止竞品的生产，即实质上约定某种不竞争安排，则可能具有被认定为分割市场、限制产量销量的风险。

在行政执法领域，对于竞争者之间对于通过委托加工安排，竞争者之间实际分割市场的行为，也进行过处罚。

执法案例链接：

2021年7月16日，国家市场监督管理总局公布了江苏省市监局对某化工药业公司与某苏州科技公司等企业达成并实施垄断协议行为的行政处罚[1]【脚注内容，请编辑排版插入：市场监管总局发布3家企业达成并实施垄断协议案行政处罚决定书，访问于https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202107/t20210716_332773.html】。该案中，某化工药业公司与某苏州科技公司就工业级樟脑签订了委托加工合同。同时双方约定，对于符合中国药典标准的樟脑（简称CP樟脑，不属于工业级樟脑范围），该苏州科技公司将协助该化工药业公司开拓CP樟脑市场，扩大市场占有率。如果该化工药业公司的CP樟脑市场没有达到约定的市场占有率，其对于该苏州科技公司的工业级樟脑委托生产价格将有所提高。

此后，该苏州科技公司以库存不够为由，要求其客户采购该化工药业的CP樟脑，并保持双方报价一致，人为地将某苏州科技公司原有的CP樟脑客户向另一方转移。

江苏省市监局认为，该化工药业公司和该苏州科技公司实际上就CP樟脑市场达成了不竞争安排，构成分割销售市场的横向垄断协议。

（2)涉案委托生产安排具有固定商品价格的较大可能性

根据涉案调解协议，就非笼形无载开关，B公司将委托A公司且仅委托A公司生产非笼形无载开关的本体部分。委托生产价格由双方事先约定或由B公司先落实开关本体价格后再报价。在海外市场，A公司对B公司的售价为B公司对用户的实际售价。此外，双方还约定，就替代进口开关及特种开关，如果一方告知另一方价格信息，A公司知方成交价格不能低于主动告知方。

对此，最高院认为，涉案委托生产安排具有固定商品价格的较大可能性，具体而言：

在国内市场，虽然B公司和A公司约定的是委托生产价格，但在仅存在唯一供货方的情况下，非笼形无载开关的成本、利润率相对确定，这将直接导致B公司对外销售商品的价格与B公司委托A公司生产产品的价格挂钩，具有固定销售价格的较大可能性。
在海外市场，在供货方唯一的情况下，B公司对外销售价格已经被A公司所限定。
在替代进口开关和特种开关的销售方面，双方的价格约定制约了双方的自主定价权，极易达成价格同盟。

提示：

对于竞争者之间达成的委托加工安排，由于通过委托加工，被委托方可以知道委托方在该产品上的生产成本，可能导致双方的市场协同行为。对此，竞争者之间需注意，不应对各自供应市场的价格进行约定；同时，委托方与被委托方之间达成的委托加工价格应避免与市场供应价格直接挂钩。

3. 效果分析和举证责任

最高院首先指出，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，《反垄断法》第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议，原则上可以推定具有排除、限制竞争的效果，B公司（即原告）无需就此承担举证责任，而由A公司（即被告）对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。

同时，最高院对垄断协议的实际效果也进行了分析：一旦达成《反垄断法》第十三条所禁止的横向垄断协议，一般就会产生排除、限制竞争的实际效果或潜在效果，且通常情况下，协议参与方的市场份额越高，其排除、限制竞争效果越显著。A公司和B公司均为无载开关市场的供应商，具有一定的市场影响力。横向垄断协议一经实施，明显会对市场产生抑制竞争效果。且从实际证据来看，涉案调解协议导致B公司的销售价格比之前自身的销售价格上涨，损害下游经营者和终端用户利益。

提示：

法院的分析表明，对于竞争对手之间达成的商业合作安排，如果存在构成横向垄断协议的要件，则法院的推定态度为该协议具有排除限制竞争效果，而协议方对推翻该假设认定需承担很高的举证责任。

（二）涉案调解协议与专利侵权纠纷之间的关系

本案涉案调解协议，实际上是在专利纠纷背景下双方达成的调解协议。对此，A公司主张，双方签订调解协议的原因是原审B公司侵害了A公司的涉案专利权，双方签订调解协议的目的是为了解决专利侵权纠纷。

对此，最高院认为，经营者之间达成的协议是否属于《反垄断法》所禁止的垄断协议，应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准。涉案调解协议的签订背景及双方签订涉案调解协议的主观动机仅仅是参考因素。

最高院进一步指出，涉案调解协议与涉案专利权纠权的保护范围缺乏实质关联性，其核心并不是在于保护专利权，而是以行使专利权为掩护，实际上追求横向垄断协议效果。具体而言：

涉案专利权的技术效果主要在于降低开关制造成本，增强开关使用的稳定性、可靠性，属于对涉案变压器开关的改进，并非无法回避的基础性专利。涉案专利权的保护范围不涉及特定形状或类型的涉案变压器开关，而涉案调解协议却以变压器开关的型式划分产品。
在海外市场，涉案调解协议将产品分为A公司关联公司生产的开关和其他企业生产的开关，限制B公司生产开关的范围，但这种限制与涉案专利的保护范围并无实质性关联。
涉案调解协议对涉案变压器开关所在市场进行划分，并以此对协议所涉产品的销售价格、生产数量、销售数量、销售种类、销售地域等加以限制，排除、限制了经营者之间的竞争。

综上，最高院认为，由于涉案调解协议与涉案专利权的保护范围无实质关联，且涉案调解协议的内容超出专利侵权纠纷的争议内容，涉案调解协议所涉及产品是否包括专利侵权纠纷中涉嫌侵犯专利权的产品原则上不影响对涉案调解协议是否构成垄断协议的判断。

提示：

实践中企业可能基于知识产权等各类合理的商业背景，而达成委托加工甚至联合生产等商业合作。正当的商业合作本身并不违法，但其不应超出必要的限度，而形成横向垄断协议。

三、竞争对手之间商业合作安排的反垄断合规提示

传统上，委托生产安排可能产生纵向协议甚至滥用市场支配地位的问题。比如，针对汽车行业，《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》指出，需要区分委托方与被委托方之间的协议是代工协议，或与独立配件供应商之间达成的协议。如果汽车制造商仅提供了合同产品一般的描述性信息，而该配件制造商已拥有可自主使用的该等工具、知识产权或专有技术，则不属于真实的代工协议。在该种情形下，汽车制造商限制配件制造商向售后市场以自有品牌供应配件，汽车制造商实质上剥夺了配件制造商在协议相关领域拓展业务的可能性，排除、限制相关市场的竞争，可能导致高价，减少了消费者的选择。

根据本案，如果委托生产安排中的委托方和被委托方之间是竞争者关系，则还需要特别谨慎考虑委托生产安排是否可能构成横向垄断协议，例如：

竞争者之间不应通过委托加工，实质上达成不竞争安排或固定价格的协议。竞争者之间有关根据产品或地域分割市场，或者限制委托方自行生产、或委托第三方生产，需非常谨慎。
同时，竞争者应仅在为达成委托加工安排的必要限度内进行沟通，避免对对外销售价格、客户、营销计划、销售策略等竞争敏感信息进行沟通。

此外，除了单纯的委托加工，经营者之间可能进一步约定联合生产、联合销售或代理销售、或联合研发方面的安排。根据市场结构，其在一定情况下也可能产生排除、限制竞争的效果，因此构成垄断协议

以联合销售为例，如果在联合销售安排中统一销售价格，划分销售渠道、区域和客户，限制竞争对手在联合销售安排外的独立销售和经营，则可能会引起执法机关对其是否构成卡特尔的顾虑。对于联合生产、联合销售和联合研发的具体反垄断分析，请参见我们的系列文章《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 生产和售后篇》《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 销售管理篇》《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 技术管理篇》。
同时，针对特定行业，也需要根据该行业的市场竞争结构，考虑对市场的影响。以医药行业为例，《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》提示，原料药生产企业与具有竞争关系的经营者通过联合生产协议、联合采购协议、联合销售协议、联合投标协议等方式商定原料药生产数量、销售数量、销售价格、销售对象、销售区域等，一般将被认定为《反垄断法》第十三条所禁止的横向垄断协议。同时，最高院近期裁定指出，以不挑战专利有效性为目的药品反向支付安排（即pay-for-delay）具有较高的合规风险，评价其是否构成横向垄断协议，需要审慎评估该协议是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争[2]。

附件1：涉案调解协议的主要约定

涉案调解协议主要包含下述内容：

第一条：B公司承诺发挥自身优势，保证专攻笼形开关，不再生产制造其他型式的，如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁开关本体部分（“开关本体”）……

B公司将开关本体委托A公司生产，考虑市场以及生产成本因素，双方同意每两年就无励磁开关委托生产价格进行一次重新确认……

第五条：B公司将为A公司的关联企业做海外市场代理……A公司对B公司售价为B公司对用户实际售价，退税部分由B公司享有，且B公司不自行生产，也不代理其他企业同类产品。

第十条：双方同意就替代进口开关上及特种开关上加强合作，信息共享，避免双方之间的恶意价格竞争，共同应对国外公司。一般来说如果一方告知另一方价格信息，A公司知方成交价格不能低于主动告知方。