从WTO争端案例看《政府采购协定》的适用范围 - 金杜律师事务所

前言

《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，GPA协定）是世界贸易组织（WTO）的一项诸边协定，旨在将政府采购市场纳入世界贸易体系中，贯彻国民待遇和非歧视、透明度、程序公平等基本原则。GPA协定最初是作为《关税及贸易总协定》（GATT）东京回合的谈判成果（下称“东京回合GPA协定”），在1994年成为WTO项下的一项诸边协定（下称“1994年GPA协定”），并于2012年进行了修订（下称“2012年GPA协定”）。[1]

自2007年底启动加入GPA协定谈判以来，我国已就政府采购市场的开放范围提交了7份出价清单，其范围不仅包括中央和地方政府机构的采购活动，也进一步扩展至部分国有企业、高校、医院、军事部门等实体的采购活动。[2]今年，国务院明确提出要求，我国国内的政府采购制度要对标GPA协定等国际规则，进一步完善政府采购法律法规。[3]在这一背景下，研究厘清GPA协定相关核心概念及适用范围，有助于我国政府采购对外谈判和完善法规等工作，也有助于相关企业前瞻规则变化、做好应变准备。

一、GPA协定所涵盖的政府采购——主体、目的、手段、内容和价值

根据GPA协定[4]第2.1条，该协定适用于有关“被涵盖采购”（covered procurement）的任何措施。结合该条第2款以及成员方的附件清单，所谓“被涵盖采购”，即该采购符合下列主要条件：（1）由一采购实体进行（by a procuring entity）；（2）为政府目的（for governmental purposes）采购；（3）采购内容是货物、服务或者它们的任意组合；（4）以合同手段进行；（5）不属于协定的例外范围或者未被成员方附录1附件所排除；（6）价值等于或超过成员方附录1附件中所规定的门槛金额。

“被涵盖采购”的范围对于每一个签署GPA协定的WTO成员方并不相同，因为参加的成员方需在附录1下通过附件形式列出其政府采购市场的开放范围，包括采购实体及其门槛金额（附件1-3），货物、服务和工程范围（附件4-6）以及总备注（包括成员方列明的例外事项等）。其中，“采购实体”包括中央政府实体（附件1）、次中央政府实体（附件2）以及所有其他实体[5]（附件3，例如国有企业、事业单位等）。

概言之，对于一个签署了GPA协定的WTO成员方而言，该协定所适用的“被涵盖采购”通常指由附录1采购实体作出，符合附录1的货物/服务/工程范围，价值达到附录1的门槛金额，不触发任何例外事项并且出于“政府目的”的采购活动。尽管附录1中的各附件及备注较为详细，但是GPA协定对于“由一采购实体进行”“为政府目的”等关键概念并未作出直接规定。条约实践中，自GPA协定在东京回合谈判“诞生”以来，GATT和WTO项下的争端解决机制在争端案例中对GPA协定项下的关键概念做了进一步澄清、解释和适用，这些案例对于我们理解GPA协定“政府采购”的定义和涵盖范围具有重要意义，本文就此作以下总结分析。

二、政府采购的主体——“采购实体”范围之辩

如前述，GPA协定适用于缔约成员方所列明的“采购实体”作为主体所进行的采购行为。这种“正面清单”的机制确立了一个原则：缔约成员方通过明确采购实体从主体角度划定了纳入GPA协定管辖的采购活动范围。但是，各国的政府采购实践五花八门，看似直截了当的法律原则落实起来也会发生争议。以往的争端案例表明，上述原则也存在例外的空间。当某一采购活动并非由附件所列明的实体直接实施时，其仍有可能受到GPA协定纪律的约束。

2000年“韩国-影响政府采购的措施案”（Korea – Measures Affecting Government Procurement）[6]系美国基于1994年GPA协定起诉韩国的案例，涉及韩国仁川机场建设项目的采购活动。该机场项目最初由交通部（后变更为建设与交通部，简称MOCT）及下属的新机场开发集团（NADG）负责。此后，韩国出台了《首尔机场法》，规定将为该机场项目指定一位运营方。自机场建设项目开工以来，其实际负责的运营方数次变更，由韩国机场管理局（KAA）变更为韩国机场建设管理局（KOACA），此后相关的项目负责权限又转移至仁川国际机场公司（IIAC）。[7]

1994年GPA协定第1.1条规定，该协定适用于与附录1所列明的本协定涵盖实体采购相关的任何法律、法规、程序或做法。本案的争议焦点为，KAA、KOACA以及IIAC等后续负责为机场建设项目开展采购的实体是否属于协定的“涵盖实体”（covered entity）。专家组认为应当分两步讨论：第一，应当审查本案中负责机场项目采购的实体是否落入韩国在1994年GPA协定附录1的附件及备注中所列明的实体范围；第二，即便该实体未被明确列入，是否仍存在其他标准以判断所涉实体是否落入GPA协定所涵盖的范围，特别是美国所提出的“控制”标准是否构成该标准。

在第一步中，专家组认为应首先判断哪些实体落入附件范围，并注意到MOCT已被列为了附件1中的中央政府实体，而KAA等实体未被明确列入。专家组认为，由于成员方以附录形式作出了涵盖范围的承诺，因此可以利用附录的备注对实体范围进行解释。韩国在其附件1备注1中声明，“中央政府实体”包括《政府组织法》规定的直接下属机构（subordinate linear organizations）、地方特别行政机构（special local administrative organs）和附属机构（attached organs）。专家组在考察该法对上述机构的定义后认为KAA等实体并不包含在内。[8]

但是，考虑到附件1备注1使用了“包括”（include）这一表述，使得附件1的整体含义具有一定的模糊性，因此专家组进一步考察了韩国加入GPA协定的谈判历史。专家组注意到，韩国在谈判磋商过程中曾澄清了附件1备注1的含义，即备注1旨在澄清中央政府实体的范围，而非扩张这一范围，并且将中央政府的实体范围限定于备注所列举的三类机构。结合该澄清意见，专家组还注意到，仅首尔和釜山地区机场管理局被作为地方行政机构涵盖在备注1中，但KAA等实体并不包括在内。[9]

专家组认为，尽管备注1中的三类机构与附件1所列举的中央政府实体几乎一致，但是二者之间仍然存在一定差距。例如，NADG作为一个特设机构并不包含在《政府组织法》定义当中，但实际上MOCT部长通过颁布法律向该机构指派任务。在这一意义上来说，NADG似也可被视为落入附件1的范围内（尽管未包括在备注1中）。与此相反，KAA未被部长指派任何任务，同时也未涵盖在附件1或其备注当中。[10]

专家组的上述分析表明，其对协定涵盖采购实体范围的确定首先是基于成员方所提供的附录文本及其意图进行解释的。实际上，本案专家组在结论中也进一步强调，如一成员方在附件备注中明确排除了某一实体，则该项排除是确切的。但是，未在附件和备注中提及的实体，其采购活动并不必然排除在协定适用范围之外，而有必要进一步检验该实体与被涵盖实体之间是否有任何关联关系导致该实体同样可能被涵盖在内。[11]

因此，在第二步中，专家组进一步考察了MOCT和KAA的关系是否可能使得KAA的采购活动被涵盖其中。专家组谨慎权衡后认为，对于所列实体进行过于限缩的解释会导致附件的覆盖范围小于成员方的意图，而过于宽泛的解释则可能使得成员方并未意图涵盖的实体同样被列入进来。专家组进而认为，即便一个实体未被缔约成员方列入其GPA附录，也不能排除该实体在特定情况下的采购行为仍需遵守GPA协定项下的义务的可能，但此等例外应遵循严格的标准。对于美国提出的“直接控制”或“控制”标准，专家组认为没有依据，不予认可。[12]

对此，专家组认为合理的标准应当是：（1）该实体（KAA等）是否构成所列中央政府实体（MOCT）的实质组成部分或人格混同（essentially a part of a listed central government entity / legally unified）（本文简称为“混同标准”）；以及（2）该实体是否代理（acting on behalf of）所列中央政府实体行事（本文简称为“代理标准”）。混同标准的合理性在于，如果符合该标准的实体不被视为GPA协定的涵盖实体，那么协定的实际涵盖范围将具有极大的不确定性，因为协定成员方难以获悉其他成员所列举的实体的内部结构。代理标准的合理性在于，该标准可以避免成员方通过委托未被列入附录的代理人代表其进行采购来规避自身在GPA协定项下的义务。[13]

基于上述两标准，专家组进一步检视了KAA等实体和MOCT的关系。首先，专家组认为KAA在法律上并非MOCT一部分，两者并未混同。KAA是依法设立的独立法律实体，有自己的章程、管理层和员工（非政府职员）。同时，KAA独立发布招标和建议书，以自己的名义与投标人订立合同，并用自己的资金支持了部分机场建设项目。尽管MOCT对于KAA董事会高级成员有任命权，而其他董事会成员由这些董事会高级成员所任命，但专家组认为这种“控制”是一种监督而非实体身份的混同。这种“控制”是在公共部门下为实现政府职能而采取的，其不必然使得一实体成为另一政府实体的一部分。此外，基于这种“控制”关系的认定标准具有不确定性，不符合GPA协定基于附件清单所作承诺来清晰界定各方义务范围的目标。因此专家组不认为KAA是MOCT的组成部分。[14]

其次，专家组审查了该案的情况是否符合“代理标准”，并认为KAA并未（就机场建设项目）代理MOCT行事。根据韩国法律，MOCT本身在韩国法下并不对韩国所有机场的建设负责。根据《首尔机场法》，由KAA对机场的建设项目负责，而MOCT仅负责制定总体方案，包括施工的总体方向、施工方案的框架与工期以及融资计划等一般性的监督事项。尽管KAA制定的执行计划需由MOCT批准，但专家组认为这仍是一种监督职责，无法说明KAA代表MOCT行事。此外，由于目前的运营方IIAC的员工数远超MOCT负责相关事务的员工人数，这也说明IIAC并非仅是空壳。因此专家组不认为KAA是代理MOCT行事。[15]

除上述争端案例外，我们也注意到，早在1992年，当时的欧共体基于东京回合GPA协定起诉美国[16]，主张美国在GPA协定项下所列入的涵盖实体之一美国国家科学基金（NSF）与一家私人公司南极支持协会（ASA）签订服务合同，要求ASA为美国的南极科研项目提供物资及其他支持并为此进行采购，进而ASA的采购活动应遵守东京回合GPA协定的纪律。虽然东京回合GPA协定第1条(a)项规定，该协定适用于涵盖实体采购产品的活动，但该案专家组认为，ASA未被明确列入美国采购实体清单不一定排除协定的适用，并提出了采购资金、采购用途、控制权力等分析要素。其中，专家组认定ASA不会从采购中获得任何商业利益，并不像一位私人买方，而更像代表NSF进行采购。这与后来韩国案专家组提出的“代理标准”类似。经综合考虑各项因素后，美国案的专家组认为ASA所进行的采购也适用东京回合GPA协定。^{^[17]}

从上述条约规定和争端案例可以看出，GPA协定的缔约成员方在加入协定时所列明的“采购实体”名单对于界定GPA协定管辖范围具有重要作用。一旦发生争议，争端解决机构原则上尊重成员方在附件中列明的文本和意图，但在特定情况下也存在例外。如未列明实体符合“混同标准”或者“代理标准”，其采购活动仍可能受到GPA协定的管辖。

三、政府采购的目的——“为政府目的”之辩

如前所述，GPA协定所适用的“涵盖采购”必须是“为政府目的”进行的采购活动。第2.2(a)(ii)条进一步将“以商业销售或转售或用于供商业销售或转售的商品或服务的生产为目的进行的采购”排除在“涵盖采购”范围之外。但是，GPA协定本身并未对何为“为政府目的”进行正面的定义。

值得注意的是，GATT第3.8(a)条以及《服务贸易总协定》（GATS）第13.1条均明确规定将“为政府目的”的采购活动排除出有关协定义务的适用范围之外。根据WTO秘书处的工作报告，GATT/GATS和GPA协定的适用范围是相互补充、相辅相成的，排除在GATT/GATS适用范围之外的政府采购活动正好是GPA协定的适用对象。[18]因此，GATT/GATS项下“为政府目的”的表述应与GPA第2.2条该表述做协调一致理解，我们可以通过参考GATT和GATS项下相关争端案例对于“为政府目的”的解读来理解GPA协定项下该表述的含义。

在加拿大可再生能源案（Canada – Certain Measures Affecting the Renewable Energy / Feed-In Tariff Program）中，WTO上诉机构对于GATT第3.8(a)条“为政府目的”的含义做了详细阐述。[19]首先，基于对英语、法语和西班牙语的GATT的文义解释，上诉机构认为这里的“为政府目的”是指用于政府的产品或购买为政府履行其职能所需的产品。同时，结合GATT第17.2条的上下文，鉴于第17.2条使用了更为限缩的“直接或最终供政府消费使用（for immediate or ultimate consumption in governmental use）”的表述，上诉机构认为第3.8(a)条所指的“政府目的”并不限于供政府“直接或最终使用”的要求。综上，上诉机构认为，GATT第3.8(a)条“为政府目的所购产品”是指为政府自身所使用或政府提供给接受方以履行其公共职能的产品，并且此类职能应当在个案中进行认定。同时，“为（for）”这一表述要求所购产品与履行政府职能之间具有合理的关联。[20]

总结与启示

上述争端案例表明，在GPA协定成员方附件及备注所划定的涵盖范围的基础上，协定纪律的实际约束范围还可能进一步扩张或者限缩。一方面，采购主体以缔约成员方列明的采购实体为基本涵盖范围，但未被列入附件范围的实体所进行的采购行为仍可能受到协定的约束。另一方面，相关采购活动应当限于“为政府目的”，即为政府所使用，或是由政府在履行公共职能过程中提供。对于涵盖采购实体所作出的非为政府目的的采购行为，缔约成员方可以主张其不在协定的约束范围内。我们认为，上述案例对于我国政府和相关企业在谈判加入GPA协定阶段以及加入协定后政府采购活动的开展具有以下有益启示：

第一，应当审慎列举附件清单中的采购实体。由于对协定约束范围的确定首先应基于对成员方附件和备注的解释，因此我国在加入GPA协定谈判过程中应当对于附录内容字斟句酌、通盘考虑；对于现阶段不希望纳入的重要、敏感实体的采购活动争取在附件中予以明确排除，降低将来引发争议甚至被争端解决机构作出不利于我解释的风险。

第二，应当理性评估协定的实际涵盖范围。一般而言，纳入缔约成员方的“正面清单”范围的采购主体的采购活动受GPA协定管辖。如未列明实体符合“混同标准”或者“代理标准”，其采购活动仍可能受到GPA协定的管辖。另外，未列明实体如果按照采购实体的特定要求进行采购，该行为也可能受到协定约束。但是，“正面清单”之外的实体并不会仅因与采购实体存在股权、控制权等关联情况就必然受到GPA协定的管辖，“正面清单”被随意扩大的可能性较小。另一方面，即便对于纳入清单的采购实体而言，其采购活动也不完全受GPA协定的管辖，因为GPA协定第2条还规定了“为政府目的”、采购额度、采购标的等条件，同时满足才适用协定规定。采购实体的商业性质采购活动一般不受GPA协定的约束。

第三，应当高标准对接协定的政府采购规则。如果我国将来加入GPA协定，对于被列入清单的采购实体而言，不论其为政府部门、事业单位或是国有企业，均应当基于GPA协定的要求高标准制定适用于本实体的采购流程和要求，同时应当将下属的机构部门以及本实体委托或指示的其他实体的采购行为纳入考虑范围，以确保采购流程要求的规范性和一致性，降低违反协定纪律的风险。

感谢宋晨炜对本文作出的贡献。

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